août 1989.

Par Ronald Sirard

Tous droits réservés.

INTRODUCTION

Les objectifs poursuivis par le présent ouvrage.

Le premier objectif visé par le présent ouvrage est de faire un survol de l'état de la jurisprudence dans le but d'évaluer premièrement, comment les tribunaux ont défini les termes non exprimés du contrat individuel de travail et, deuxièmement, comment dans cette jurisprudence sont interprétés et appliqués les termes explicites ddu contrat individuel de travail.

Tout au long de cette analyse nous examinons l'opportunité de coucher sur papier les paramètres qui doivent encadrer la relation individuelle de travail.

Le deuxième but visé est de donner au rédacteur d'un tel contrat (qu'il soit praticien du droit ou même au simple citoyen) des indications et des outils lui permettant de rédiger un contrat de travail qui serve ses intérêts ou ceux de son client. Que cet individu soit un employeur ou un employé. A cette fin, nous indiquons au lecteur les pièges à éviter lors de la rédaction.

Enfin la deuxième partie de cet ouvrage veut fournir au rédacteur un outil lui permettant d'encadrer son action. Il s'agit d'une structure générale établissant, d'une manière organisée, l'ensemble des sujets qui devraient être couverts par un contrat individuel de travail.

Cette structure pourra servir d'ossature à un éventuel contrat individuel de travail ou, simplement, de feuille de contrôle (check list) lui permettant de vérifier s'il a considéré tous les aspects pouvant être couverts par un tel contrat.

Cette structure constitue la base de la première partie de notre texte. Nous avons examiné la jurisprudence en analysant ce que les tribunaux avaient décidé sur chacun des éléments du contrat individuel de travail tel que nous l'avions structuré. Les éléments sur lesquels il n'y avaient aucune ou peu de jurisprudence n'ont pas été traités dans cette première partie.

PARTIE I LE CONTRAT INDIVIDUEL ET LA JURISPRUDENCE.

CHAPITRE I. LE CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL.

Avant d'aborder la rédaction du contrat individuel de travail, il est important d'avoir une idée assez précise de la nature d'un tel contrat. On peut définir le contrat individuel de travail comme:

Cette définition est basée sur l'article 1665a du C.c. qui dit:

Il y a donc trois éléments fondamentaux dans un contrat individuel de travail. Si un de ces élément est absent,on ne se retrouve pas devant un contrat individuel de travail.

Ces trois éléments sont:1- le travail, 2- la rémunération, 3- le lien de subordination.

L'employeur a l'obligation de fournir le travail prévu et la rémunération qui en découle.

Le salarié doit exécuter le travail prévu sous les ordres et directives de son employeur. Aussitôt que les trois éléments fondamentaux se retrouvent dans une situation particulière, on fait face à un contrat individuel de travail. Ce contrat n'a pas besoin d'être consigné par écrit. Il peut être explicité de manière orale entre les parties ou être totalement implicite.

Le contrat individuel de travail ne prend que très rarement la forme d'un contrat écrit. Il est assez étonnant que la relation contractuelle la plus significative et la plus importante dans la vie de la plupart des individus, ait fait si peu l'objet d'ententes écrites.

Bien que des conventions collectives de travail réglementent, depuis plusieurs années, les relations de travail d'une certaine proportion de salariés, la grande majorité de ces relations, dans nos sociétés, se font sur des ententes verbales ou implicites.

On ne peut aborder le contrat individuel de travail sans se préoccuper de la définition des conditions implicites qu'il peut contenir. Pour savoir si une partie rencontre les obligations qui lui sont dévolues en vertu du contrat, l'on ne peut, dans la pluspart des cas, se tourner vers un document écrit. C'est alors la situation de fait qu'il faudra examiner pour définir ces obligations.

Même lorsqu'un contrat est signé au moment de l'embauche, celui-ci à tendance à devenir désuet avec le passage des années. Dans beaucouup de cas l'employé voit avec le temps, sa situation de travail considérablement changer tant au niveau du travail qu'il exécute que des conditions dans lesquelles il exécute ce travail. Il devient alors difficile de se référer à un document qui ne colle alors plus à la réalité vécu par l'employé.

Cependant, (comme nous le démontrerons plus loin) on peut affirmer

qu'en présence d'un contrat écrit, les tribunaux seront très réticents à en changer les termes. De même, lorsque des conditions de travail explicites ont été stipulées oralement hésiteront-ils aussi, à faire prévaloir les conditions qui découlent implicitement de la situation de travail.

En l'absence d'un contrat écrit, les tribunaux qui ont à se pencher sur le contenu d'un tel contrat doivent se demander quels sont les termes de ce contrat. Ils ne peuvent trouver la réponse à cette question qu'en se tournant vers la situation de fait qui entoure la relation entre les parties et en se demandant quels sont les stipulations implicites qui découlent de cette situation.

Pour que les juges puissent définir les termes implicites d'un contrat il faut que la Loi leur en donne le pouvoir. Au Québec, en droit civil, ce pouvoir trouve sa source dans l'article 1024 du C.c. qui se lit comme suit:

Dans l'arrêt POSITRON INC. c. DESROCHES, le juge Biron utilise l'article 1024 pour déterminer les obligations implicites qui découlent d'un contrat individuel de travail au Québec.

Dans cette affaire, il s'agissait de déterminer les conditions relatives aux obligations d'un ex-employé qui veut entrer en concurrence avec son ancien employeur. Pour répondre à une telle question il utilise principalement un jugement émanant de la chambre des Lords dont il en tire des principes pour définir les obligations de l'employé en matière de concurrence. On n'y trouve donc pas d'indications sur la façon d'appliquer l'article 1024 du C.c. pour définir les conditions implicites d'un contrat individuel de travail.

On retrouve dans l'arrêt de la Cour d'appel dans l'affaire DROUIN c. ÉLECTOLUX CANADA LTÉE DIVISION DE LES PRODUITS C.F.C. LTÉE une autre référence à l'article 1024. Dans cette affaire, l'article 1024 n'est cependant pas utilisé pour définir le contenu d'une condition au contrat mais pour préciser le sens et la porté de la stipulation. Voici comment le tribunal s'exprime sur ce sujet:

La jurisprudence québécoise ne va donc pas très loin dans l'indication du chemin à suivre pour déterminer les conditions implicites au contrat individuel de travail. On nous indique qu'il faut tenir compte du contexte social. Les conditions implicites au contrat individuel de travail sont-elles celles qui prévalent dans la société en général? Ou si on envisage le problème différemment, doit-on définir les conditions implicites de travail en tenant compte de la situation spécifique des parties mais en considérant les conditions sociales entourant cette relation pour en définir les limites ? Il y a bien peu d'indication dans la jurisprudence québécoise pour répondre à ces questions.

La jurisprudence des provinces anglaises a précisé depuis quelques années la notion de conditions implicites (implied terms) au contrat individuel de travail.

A l'analyse de cette jurisprudence, on peut constater que l'utilisation de cette notion se fait avec beaucoup de prudence. Les tribunaux rappellent souvent aux parties qu'il n'entre pas dans leurs attributions de définir, à leur place, les termes du contrat qui les lient.

Cet aspect de la question a bien été analysé dans le jugement de la Cour suprême de la Colombie Britannique dans l'affaire LONGMAN v. FEDERAL BUSINESS DEVELOPMENT BANK (1982), (jugement rendu par le juge Wallace). Dans cette affaire, le juge se demande si les conditions implicites du contrat n'auraient pas été violées par l'employeur. Pour répondre à cette question, il analyse la façon dont on établit les conditions implicites d'un contrat.

Il rapporte, à cet égard, les paroles du Lord Wright dans l'affaire LUXOR (EASTBOURNE) LTD v. COOPER [1941] 1 ALL E.R. 33:

On établit donc d'abord le principe qu'il revient aux parties de définir les termes d'un contrat. Plus loin, citant Lord Pearson dans l'affaire TROLLOPE & CALLS LTD. v. NORTH WEST METROPOLITAN REGIONAL HOSPITAL BOARD, [1973] 1 W.L.R. 601, le juge Wallace ajoute:

Heureusement le juge Wallace ne s'arrête pas là, il affirme aussi, (comme l'on fait les autres juges dans les jugements qu'il a cités) qu'il y a des situations où il est nécessaire de se pencher sur les intentions des parties pour déterminer les termes implicites du contrat. Il nous indique la voie à suivre lorsqu'un tribunal doit déterminer les conditions implicites d'un contrat individuel de travail. Il cite encore à cet égard le Lord Wright dans l'affaire LUXOR (EASTBOURNE) LTD v. COOPER [1941] 1 ALL E.R. 33:

Plus loin citant cette fois l'arrêt TROLLOPE & CALLS LTD. v. NORTH WEST METROPOLITAN REGIONAL HOSPITAL BOARD, [1973] 1 W.L.R. 601 on précise qu'il n'est pas suffisant d'arriver à la conclusion que des gens raisonnables auraient stipulés de cette façon, il faut que la condition implicite soit essentielle à l'efficacité économique du contrat:

Les termes implicites au contrat sont donc les termes qui vont de soi, (go without saying) qui sont nécessaires "to give business effficacy to the contrat". Pour déterminer si une stipulation implicite existe, il faut se demander si elle est essentielle au fonctionnement normal de la relation, celle-ci étant vu comme une relation d'affaire.

On peut aussi utiliser le "test du bystander" auquel on réfère dans l'arrêt suivant: JIM PATTISON INDUSTRIES LTD v. PAGE (1984). Il s'agit du cas d'un employé transféré dans une autre ville qui considère que cette modification de sa situation constitue un congédiement déguisé. Le juge de première instance et celui en appel ont considéré qu'il y avait une stipulation implicite au contrat individuel de travail disant que l'employé devait accepter les requêtes raisonnables de transfert.

Avant de se prononcer sur l'octroi du délai-congé, le juge Vancise se penche sur la reconnaissance des termes implicites du contrat individuel de travail. Il fait référence au test du "bystander" élaboré par le Lord juge Scrutton dans l'affaire REIGATE v UNION MANUFACTURING CO. (RAMSBOTTOM), LTD ET AL,. (1918) 1K.B. 592 à la page 605 du jugement où il est dit:

C'était tellement évident qu'on n'avait pas besoin de le dire. Seule une évidence peut devenir une condition implicite de travail. C'est ce qui semble se dégager de la jurisprudence.

On peut conclure de ce que nous venons de voir que si la porte est ouverte par les tribunaux pour définir les conditions implicites d'un contrat individuel de travail, cette porte est ouverte bien timidement. De plus, il n'est pas facile de savoir d'avance ce que les tribunaux considèrerons comme les termes allant de soi ou comme les conditions nécessaires pour donner une "efficacité économique" au contrat.

Peut-on transposer ces constatations en droit civil québécois ? Nous croyons que oui. Lorsqu'on parle de "business efficacy" ou de "terms that go without saying" on parle, en fait, des conséquences qui découlent du contrat spécifiées à 1024 du C.c.. Le vocabulaire peut être différent mais les réalités auxquelles on se réfère sont les mêmes. Par ailleurs lorsqu'on parle du test du "bystander" ne fait-on pas référence à l'homme raisonnable, non impliqué au dossier, à la notion du bon père de famille auquel on se réfère si souvent en droit civil?

Quoi qu'il en soit, les tribunaux qui osent définir des termes implicites le font timidement en prenant grand soin de dire que cela ne rentre pas dans leurs attributions normales.

Nous verrons plus loin comment lorsqu'il y a des termes écrits au contrat les tribunaux hésitent à modifier ces termes en s'appuyant sur les termes implicites au contrat. En l'absence de termes écrits, personne ne peut facilement dire à l'avance ce qui sera considéré comme les termes implicites d'un contrat. Chaque cas constituera un cas d'espèce auquel on appliquera les tests identifiés par la jurisprudence.

Par ailleurs, il y a des aspects du contrat qui ne peuvent être implicites, c'est le cas, entre autres, des parties au contrat.

Le contrat individuel de travail est conclu entre un employeur et un employé spécifiques. Il est important que les deux parties au contrat soient bien identifiées. Il est aussi important, pour l'employé, d'identifier les impacts qu'auront les modifications dans la structure juridique de l'employeur ou les impacts de la vente totale ou partielle de l'entreprise.

La question qui se pose ici touche particulièrement l'identification de l'employeur et par ricochet, ce qui advient des droits de l'employé lorsqu'il y a modification d'employeur. Le contrat de travail est un contrat qui lie un employé à un employeur. Il ne peut d'avance lier une tierce partie. Ceci a été confirmé dans l'arrêt MATHESON c. SPRECHER & SCHUH INC.. Dans cette affaire, le tribunal analyse la validité du contrat individuel de travail en cas de vente de l'entreprise. Le nouvel employeur est considéré comme un tiers au contrat. Voici les commentaires du juge à ce sujet:

"...les tiers ne peuvent donc voir naître des obligations à leur charge ou des droits en leur faveur à la suite d'une convention à laquelle ils n'ont pas été partie... Matheson (l'employé) doit prouver une convention prévoyant que les actes posés par Montel sont créateurs d'obligations à la charge de son successeur, Sprecher, qui est substitué dans les droits et obligations découlant des contrats de travail. Notre Code civil n'oblige pas l'acquéreur à continuer les contrats de travail conclus par son cédant avec le personnel de l'entreprise et n'assure pas la stabilité de l'emploi des travailleurs en cas de cession."

Le juge et la loi sont clairs. Si certains droits de l'employé sont protégés en cas de vente ou de cession d'entreprise,il faut envisager que la modification de l'employeur ou sa disparition emporte avec elle la fin du contrat individuel de travail.

Comme il est souligné dans l'affaire Matheson, une façon pour l'employé de protéger son contrat de travail est de lier son employeur par une clause stipulant qu'aucune vente ou cession partielle ou totale de l'entreprise ne sera valable à moins que l'acheteur ou le cessionnaire n'accepte d'endosser son contrat de travail.

On peut donc considérer qu'en cas de vente de l'entreprise, le contrat de travail est résilié. Marie-France Bich dans un article récent examinait cette question et faisait la réflexion suivante à cet égard:

"Il est à noter que l'instransmissibilité du contrat individuel de travail à l'acheteur d'une entreprise n'est pas à l'origine de la résiliation qui en résulte. En effet, le contrat de travail ne pourrait-il subsister entre l'employé et le vendeur ? La réponse à cette question se trouve dans le fait qu'en vendant son entreprise, le vendeur se met dans l'impossibilité d'exécuter les prestations qui résultent du contrat (entre autres celle de fournir le travail convenu), d'où la résiliation de celui-ci, sous réserve de la responsabilité civile du vendeur:"

Un propriétaire d'entreprise qui se départi de cette entreprise ne se dégagerait pas de toute responsabilité en ce qui a trait aux contrats individuels de travail qu'il a pu contracter avec ses ex-employés.

Cette façon de voir les choses est lié à la nature "intuitu personae" qui est reconnu au contrat individuel de travail. Le contrat n'est valide que pour les personnes qui, individuellement, ont contracté. Cette façon d'aborder le contrat individuel de travail " fait obstacle de manière déterminante à la transmissibilité des obligations en pareilles circonstances".

Si la nature "intuitu personae" du contrat ne fait pas de doute en ce qui a trait à l'employé, la doctrine semble plus réticente en ce qui a trait à l'employeur. Marie-France Bich se référant à cette doctrine nous dit:

"La doctrine québécoise récente,... apporte quelques nuances à l'énoncé du caractère intuitu personae du contrat individuel de travail: celui-ci serait toujours intuitu personae pour l'employé; il ne le serait que dans certains cas pour l'employeur,... Cette distinction n'est toutefois pas encore complètement dans nos moeurs, et les tribunaux supérieurs, faute d'occasion sans doute, n'en n'ont pas encore parlé."

Les tribunaux n'ont pas encore mis en doute ni le caractère personnel de l'engagement de l'employeur et du salarié ni encore moins les conséquences de cette vision des choses sur la façon dont se vivent les relations entre les parties à ce contrat; à savoir, entre autres, la cessation du contrat en cas d'aliénation d'entreprise.

Si l'engagement de l'employeur à un caractère personnel (intuitu personae), la personne de l'employeur selon l'arrêt suivant pourrait être partagée entre deux individus. Dans l'affaire, SINCLAIR v. DOVER ENGINEERING SERVICES LTD ET AL. un employé a été embauché à l'origine par une compagnie et payé par une autre. L'employé travaillait selon les besoins du moment pour l'une ou l'autre compagnie. Suite à un congédiement injustifié, les deux employeurs se renvoient la balle pour ce qui est du paiement du délai-congé. La Cour d'appel de Colombie Britannique soutient qu'il est possible pour un salarié d'avoir un contrat de travail avec deux employeurs simultanément. Les deux sont responsables du paiement du délai-congé et peuvent être poursuivis conjointement à cet égard.

Voici les commentaires du juge Wallace qui se prononce au nom de la Cour d'appel de la Colombie Britannique:

"....the plaintiff was employed under a contract of sevice with Cyril Management Ltd. and Dover Engineering Services Ltd., both of wich exercised control over Mr. Sinclair and his affairs. This arrangement, with wich the plaintiff,....acquiesced, was devised because of the various beneficial aspects to the employer companies. They cannot, in my opinion, now deny its existence or the responsibility wich it imposes upon them respecting their employee and the notice to wich he is entitled upon dimissal."

Il faut noter que ce jugement a été rendu dans du droit canandien anglais. Il n'est pas certain qu'une application du Code civil amènerait à une solution identique. Chaque employeur ayant son identité juridique propre, nous doutons que le tribunal aurait pu dans les circonstances alléguer l'existence d'une troisième entité juridique composé des deux employeurs solidaires et responsables vis à vis l'employé.

Nous aurions par ailleurs tendance à penser comme Marie-France Bich que dans les faits "il semble que le contrat de travail n'ait pas nécessairement, pour l'employeur, un caractère intuitu personae" Comme elle, nous pensons que les tribunaux devraient se pencher plus en profondeur sur cette question.

Il n'est pas sans raison que le législateur soit intervenu, autant en matière de normes du travail qu'en matière d'application de conventions collectives, pour assurer la transmission des droits des salariés en cas de vente ou de cession d'entreprise. Le législateur a rapidement constaté qu'il y avait là un échappatoire trop facile pour les employeurs qui voulaient se dégager des obligations imposées par la Loi ou les conventions collectives.

En contrat individuel de travail comme en contrat collectif, l'entreprise devrait être considérée comme la partie qui s'engage au contrat. L'exécution d'un travail est toujours fonction de l'accomplissement d'une entreprise quelconque. L'employé qui offre ses services le fait dans le but de participer à la réalisation d'une entreprise particulière. Ce sont ceux qui dirigent et orientent cette entreprise qui concluent le contrat avec l'employé, mais ne sont-ils pas, dans cette fonction, eux aussi, des exécutants au service d'une entreprise? Si ces derniers viennent à changer, en vertu de quelle logique les autres exécutants se verraient exclus d'une entreprise à laquelle ils ont eux aussi participée, d'autant plus si cette entreprise continue d'exister?

Du coté de l'employé, le caractère "intuitu personae" est moins problématique. On peut facilement affirmer que c'est l'employé lui-même qui est lié par le contrat. Il ne peut se décharger des obligations qui le lie en les confiant à quelqu'un d'autre.

Certains employés pourraient être tentés de faire affaire avec leur employeur en empruntant une raison sociale ou en le faisant à travers une corporation. Si tel est le cas, on pourra alors faire face à un contrat d'entreprise plutôt qu'à un contrat de travail. Le contrat d'entreprise constitue un contrat d'une nature totalement différente. Il est impossible d'analyser ce type de contrat dans le présent texte; notons simplement que celui qui s'engage par un contrat d'entreprise n'est pas dans une situation de subordination juridique par rapport à "l'employeur". L'entrepreneur peut faire exécuter le travail par quelqu'un d'autre et il s'engage, normalement, pour exécuter un travail déterminé dans une période de temps déterminé.

Il peut être avantageux dans certaines situations d'être considéré comme un entrepreneur indépendant. Celui qui choisi ce statut ne pourra cependant réclamer les avantages liés au contrat individuel de travail notamment, s'il y a résiliation du contrat.

C'est ce qui se dégage de l'affaire DONALDSON c. C.F.C.F.INC, . Dans cette affaire, l'employé se faisait payer son salaire par le biais d'une corporation dont il était le seul actionnaire. Il réclame des dommages et intérêts pour congédiement injustifié. Voici comment le juge Forget aborde cette question:

"Le procureur du demandeur soutient que la Cour ne doit pas tenir compte de cette corporation....il s'agit, selon lui, uniquement d'un "arrangement entre les parties", d'un "véhicule de paiement", d'une "commodité fiscale". En somme, le demandeur invite la Cour à soulever en sa faveur le voile corporatif..c'est le demandeur lui-même qui a choisi d'établir le lien de droit entre Donmar Communications Ltd. et la défenderesse...le demandeur ne peut, pour l'exécution de la même obligation, être considéré à la fois comme préposé de la défenderesse et celui de Donmar Communications ltd."

Certains employeurs peuvent aussi être tentés, pour échapper à toutes les contraintes administratives et légales liées au fait d'avoir des employés (prélèvement des cotisations, assurance chômages, csst, et obligations de préavis..etc) de considérer leurs employés comme des entrepreneurs indépendants. Notons tout de suite que ce n'est pas parce qu'un employeur qualifie ses employés d'entrepreneurs indépendants que ceux-ci le deviennent nécessairement devant la loi. C'est toujours la situation de fait qui sert de base à la détermination du statut réel de la personne dont on a retenu les services et non pas la qualification que l'on a donné à cette situation.

Lorsqu'un contrat individuel de travail existe, il est important de savoir quelles règles utiliseront les tribunaux pour l'interpréter.

Le contrat individuel de travail ne jouit pas de la protection prévue pour les conventions collectives à l'article 64 du Code du travail , il serait donc sage d'indiquer au contrat qu'il ne sera pas invalidé par la nullité d'une ou de plusieurs de ses clauses.

Il ressort de l'arrêt CHLIPALSKI c. MULTIPAK LTD, que lorsque le contrat de travail est ambigu quant à l'intention des parties, il doit être interprété en faveur de l'employé.

Un employeur qui voudrait faire interpréter les stipulations ambigues en sa faveur devrait le spécifier clairement au contrat.

Notons enfin que le contrat individuel de travail doit être conforme à l'article 55 de la Charte de la langue française qui se lit comme suit:

"Les contrats d'adhésion,les contrats où figurent des clauses-types imprimées, ainsi que les documents qui s'y rattachent sont rédigés en français. Ils peuvent être rédigés dans une autre langue si telle est la volonté expresse des parties."

Cependant,le fait de contrevenir à cet article n'entraîne pas la nullité du contrat. En effet, seulement une sanction pénale est prévue pour toute contravention à l'article 55 de la charte.

La jurisprudence distingue clairement entre le contrat de travail

à durée déterminée et le contrat à durée indéterminée. A moins d'être fait pour une durée déterminée ou pour une tâche déterminée un contrat de travail individuel est pour une durée indéterminée.

Le fait de fixer le salaire sur une base annuelle n'est pas nécessairement indicateur que les parties aient voulu conclure un contrat à durée déterminée d'une durée d'une année.

Les tribunaux ont tendance à demander plus qu'une présomption pour établir qu'un contrat est à durée déterminée.

L'employé qui est partie à un contrat de travail à durée déterminée qui ne stipule pas d'indemnité de préavis de congédiement aura droit aux avantages du contrat pour toute la durée du contrat. Exemple, un employé qui a un contrat dont la durée est prévue pour cinq ans et qui se voit congédié sans raison après un an de service aura droit à quatre ans de salaire. L'indemnité de congédiement la plus élevée rencontrée dans la jurisprudence a été accordée à un employé qui avait un contrat de travail à durée déterminée.

A la fin du contrat à durée déterminée le salarié n'a droit à aucune compensation si son contrat n'est pas renouvelé. A moins, évidemment, qu'une telle compensation ne soit prévue au contrat.

Le contrat à durée déterminée peut aussi contenir une clause de renouvellement automatique ou être renouvelé par tacite reconduction. Il est tacitement reconduit pour le même terme et aux mêmes conditions si, lorsqu'il est arrivé à terme, le comportement des parties le laisse sous-entendre. C'est ce qui peut être déduit de l'arrêt JEAN c. GROUPE PROMODOR INC., selon le juge

Le juge cite plus loin la page 67 du Traité de droit civil du Québec de Faribeault qui dit:

"S'il y a quelque changement non seulement quant au prix, mais aussi relativement à certanines conditions de l'ancien bail, il ne peut être question d'une tacite reconduction."

De plus pour qu'il y ait tacite reconduction il faut que l'employé, au terme du contrat, soit en mesure de fournir sa prestation de travail. Le juge Tôth dans l'affaire LAPOINTE c. QUÉBEC PROPANE INC, a refusé de reconnaître la tacite reconduction d'un contrat de travail parce qu'au terme de ce contrat le salarié était en congé de maladie:

La tacite reconduction se dégage donc de la situation de fait, elle ne peut exister si l'une des parties est absente ou est non silencieuse.

Il peut aussi exister des contrats à durée déterminée mais contenant une clause stipulant tacite reconduction. Dans l'affaire P.G. DU

QUÉBEC c. CORRIVEAU, un contrat contenant une clause de renouvellement par tacite reconduction est considéré comme un contrat à durée indéterminée. Dans cette affaire, le directeur général d'un C.L.S.C. avait été engagé pour une durée de quatre ans. Le contrat contenait les clauses suivantes:

-Congédiement ou demande de cessation d'emploi (démission) en cours de contrat: six (6) mois de salaire payable au moment du départ, sans toutefois limiter tous autres recours qu'il pourrait avoir."

-Cessation d'emploi et/ou non-renouvellement à la fin du contrat: trois (3) mois payable au moment du départ."

Le jugement de la Cour supérieur avait déterminé que le contrat du demandeur pouvait être qualifié de contrat à durée indéterminée vu la clause de renouvellement par reconduction tacite qu'il contenait. Le défendeur avait été condamné à payer 246,726.52$ avec intérêts.

Ce 246,000$ se répartissait comme suit:131,349,41 en salaire et 13,134,94$ en bénéfices marginaux pour les trois ans qui restaient à faire au contrat, 72,242,17$ représentant la moitié de ce qu'aurait reçu l'employé si le contrat avait été renouvelé pour une période de 3 ans. La dernière indemnité étant considéré comme une compensation pour abus de droit.

En appel, le contrat est aussi considéré comme un contrat à durée indéterminée mais le montant alloué est considérablement réduit.

Voici ce qu'en dit le juge Gendreau:

"...l'attribution d'une indemnité équivalant à trois ans moins huit jours de salaire est-elle excessive? J'opine que oui."

Le juge appui son opinion sur le jugement dans l'affaire Steinberg Ltd c. Lecompte (C.A.M. 500-09-000105, 20 mars 1985).

Nous reviendrons sur cette question lorsque nous étudierons les critères de détermination du délai-congé établis par la jurisprudence. Notons simplement la particularité du contrat en ce qui a trait à sa durée. L'employé est nommé pour quatre ans, son contrat se renouvelle à moins qu'il ne soit dénoncé 90 jours avant sa fin. L'article 7c rend cependant le contrat résiliable à certaines conditions, même dans le cours de son exécution. En première instance, le juge avait déclaré le contrat comme un contrat à durée indéterminée mais avait tenu compte du mandat de quatre ans et de la possibilité de renouvellement de mandat qu'il contenait pour fixer l'indemnité de préavis. En appel les juges déclarent aussi le contrat comme un contrat à durée indéterminée et fixent le préavis en tenant compte des critères utilisés pour n'importe quel contrat à durée indéterminée.

On peut déduire de la position de la Cour d'appel que peu importe la durée potentielle d'un contrat individuel de travail, si ce contrat est à durée indéterminée il sera traité comme tous les autres contrats à durée indéterminée.

Les contrats à durée déterminée peuvent aussi se renouveler par la mise en application d'une clause de renouvellement automatique. Ces clauses disent habituellement qu'à moins d'un avis contraire de l'une ou l'autre partie, le contrat se renouvellera automatiquement pour une période équivalente. On peut se demander si dans certaines circonstances, un employé qui voit son contrat à durée déterminée se renouveler automatiquement depuis un certain temps, ne verrait pas son contrat individuel modifié, par la situation de fait, en un contrat à durée indéterminée.

Cette question est d'autant plus pertinente qu'un employé qui voit son contrat à durée déterminée non-renouvelé n'est pas considéré comme ayant fait l'objet d'une résiliation de son contrat ni d'un congédiement. Cet employé ne pourrait pas avoir droit à un délai-congé, ni avoir été l'objet d'un congédiement illégal.

Dans cette dernière situation la question se pose d'une façon un peu différente. Le recours que peut avoir un employé contre un congédiement illégal, est un recours qu'il acquiert parce qu'il est un salarié au sens de la loi et qu'il a été lésé dans l'exercice d'un droit que lui reconnaît la Loi et non pas, parce qu'il est partie à un contrat individuel de travail encore en vigueur.

Un employé qui voudrait que son contrat à durée déterminée (qui a été renouvelé à plusieurs reprises) soit considéré comme un contrat à durée indéterminée, trouvera peu d'appui dans la jurisprudence.

Si ce même employé prétend qu'on a mis fin à son contrat parce qu'il tentait d'organise un syndicat, son dossier sera examiné bien différemment. Il est possible qu'un commissaire du travail ou qu'un juge du Tribunal du travail qui se penche sur un cas de non-renouvellement de contrat individuel de travail à durée déterminée en vienne à la conclusion que ce geste posé par l'employeur constitue un geste illégal. Cette décision est d'autant plus plausible que le salarié a vu dans le passé son contrat renouvelé à plusieurs reprises. Cependant un salarié, dans une telle position, a un fardeau de preuve plus lourd que s'il était clairement titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée. Le salarié devra démontrer que l'employeur en agissant de la sorte voulait éluder l'application de la loi.

Si nous revenons maintenant au contrat individuel de travail. La tacite reconduction d'un contrat à durée déterminée ou le renouvellement automatique d'un contrat à durée déterminée ne peut, en droit civil, que donner naissance à un autre contrat à durée déterminée et non à un contrat à durée indéterminée. Nous partageons à cet égard les propos de Michel Coutu qui s'exprimait ainsi dans un article de la Revue du barreau:

Quant un contrat arrive à son terme, il n'existe plus. Il en va de même des contrats individuels de travail.

Il faut ici bien distinguer entre la date où est signé le contrat et la date où l'employé commence effectivement à travailler. Il peut y avoir des situations où il n'y que promesse d'emploi. Il ne faut pas oublier que l'un de trois éléments essentiels à l'existence d'un contrat de est l'accomplissement d'un travail.

Par ailleurs ni un employeur ni un employé ne peut présumer qu'il dispose d'une période d'essai. En régime collectif de travail les conventions collectives prévoient souvent qu'un employeur peut remercier sans droit d'appel un salarié pendant sa période d'essai. Une tel droit n'est pas automatique en situation de contrat individuel de travail. Tel est ce qui se dégage de l'arrêt suivant. Dans l'affaire LEFRANÇOIS c. CRANE CANADA INC, le juge Beauregard nous signale:

La période d'essai doit être stipulée pour exister. Evidemment un employeur qui se rend compte en début d'emploi qu'un employé est incapable de faire son travail de façon convenable possède, quand même, une cause juste pour mettre fin au contrat.

Normalement, en droit civil, les parties sont à égalité en matière contractuelle. Ceci diffère de la position des parties à un contrat collectif de travail où le contrat est considéré comme un empiétement sur les droits de l'employeur, le syndicat n'ayant que les droits que lui donne le contrat.

Nous n'avons pas rencontré de jurisprudence qui attribue à l'employeur ce qu'on pourrait appeler un droit résiduaire tel qu'il en existe un matière de contrat collectif de travail. Cette notion de droit résiduaire est étrangère au contrat individuel de travail où les parties sont théoriquement en situation d'égalité.

La position de subordination juridique dans laquelle se trouve l'employé s'oppose cependant à cette vision théorique. Celui qui est subordonné ne peut être l'égal de l'autre.

On rétorquera qu'au moment de la formation du contrat le futur employé n'est pas encore sous la gouverne de son futur employeur, que les deux parties sont, à ce moment là, en situation d'égalité. Cependnt, nous savons tous que celui qui donne de l'emploi détient souvent un bien qui est essentiel pour celui qui cherche de l'emploi. L'employeur est par rapport à celui qui cherche du travail dans une position de force dont il pourrait profiter pour imposer ses conditions.

Cette position de domination peut aussi se continuer par la suite pendant la situation de travail. Il peut donc arriver que l'employeur puisse abuser de cette situation.

Les tribunaux ont accepté l'existence possible de ces situations et c'est pourquoi il ont admis la théorie de l'abus de droit en matière de contrat de travail.

Un des droits fondamentaux des parties en matière de contrat individuel de travail à durée indéterminée c'est le droit d'y mettre fin. Nul motif n'est nécessaire pour résilier le contrat. La partie qui désire mettre fin au contrat doit cependant donner à l'autre partie un avis raisonnable lui permettant de s'adapter à la nouvelle situation créée par la disparition du contrat. Si l'autre partie ne respecte pas les conditions fondamentales du contrat alors aucun préavis n'est nécessaire de la part de la partie lésée.

Ceci se dégage de la jurisprudence analysé dans l'arrêt JOLICOEUR c. LITHOGRAPHIE MONTRÉAL LTÉE Dans cet arrêt on dit:

Plus loin dans l'arrêt le juge s'interroge aussi sur la question de savoir si un employeur peut abuser de son droit de congédier. Une réponse claire à cette question se retrouve dans l'arrêt LANGLOIS c. FARR INC., où les juges de la Cour d'appel se penchent sur la théorie de l'abus de droit. Le jugement fait entre autres référence à l'arrêt Banque Nationale du Canada c.Houle (1987) R.J.Q. 1518,1529. Le juge Malouf dans l'affaire LANGLOIS c. FARR INC concluait son opinion en ces termes:

"...le moment est maintenant opportun pour déclarer que cette théorie (de l'abus de droit), qui fait partie du droit québécois, ne doit plus être limitée en matière contractuelle aux cas où le créancier réagit malicieusement, méchamment ou est de mauvaise foie...Une partie peut donc abuser de sa position de force pour imposer des conditions déraisonnables dans le contrat ou utiliser de façon abusive son droit de mettre fin au contrat. Dans les deux cas les tribunaux pourront intervenir pour sanctionner cet abus de droits..."

L'abus de droits peut se concrétiser dans des stipulations déraisonnables au contrat ou dans une utilisation abusive du droit de résilier le contrat. En ce qui a trait à la faculté de résiliation du contrat il faut cependant s'attendre à ce que l'employé qui la subit subisse certains inconvénients qui sont inhérents à la situation. On ne peut, à cause de ces inconvénients, empêcher l'employeur d'exercer sont droit à la résiliation du contrat.

Ce raisonnement est repris par la Cour d'appel dans l'affaire SOCIÉTÉ HOTELIERE CANADIEN PACIFIQUE c. HOECKNER, Dans cette affaire, pour les juges de la majorité:

" tout congédiement, même celui réalisé dans les meilleures conditions, provoque chez celui qui est éprouvé un véritable effet traumatisant souvent marqué par l'inquiétude, l'anxiété et le stress. Ce préjudice moral dérive de la cessation d'emploi elle-même. Il ne sera pas indemnisé comme tel parce qu'il découle nécessairement de l'exercice d'un droit.... Toutefois, l'exercice du droit de congédier peut s'accompagner d'un comportement vexatoire, malicieux, empreint de mauvaise foi ou simplement d'une conduite abusive. Cet abus constitue alors une faute de l'employeur et sa commission donnera évidemment ouverture à réparation pour l'employé qui en est victime."

En soi le congédiement ne peut être abusif, c'est dans la façon dont il est fait qu'il faut rechercher l'abus. L'affaire suivante nous en donne un exemple. Dans l'affaire MIRON INC. c. DESCHENEAUX, les juges de la Cour d'appel nous disent:

"Dans un contexte de compétence et de satisfaction de l'employeur quant aux services rendus, la façon brusque et imprévisible avec laquelle le congédiement a été décrété a créé un préjudice inutile à la carrière de Madame DesCheneaux et a rendu difficile pour elle la recherche d'un nouvel emploi dans le domaine spécialisé où elle avait oeuvré."

Dans l'affaire LANGLOIS c. FARR INC. précitée, l'employeur avait été jugé fautif dans les références qu'il donnait au sujet de l'employé congédié:

"...l'employeur ne pouvait ni ne devait " laisser planer certains doutes sur l'intégrité ou la compétence du demandeur.... Je crois, par contre, que le juge avait raison de conclure que par son attitude vis-à-vis les employeurs potentiels de l'appelant qui sollicitaient son avis, l'intimé a fait subir à M. Langlois "un préjudice certain dans l'obtention d'un nouvel emploi". L'appelant devrait donc être indemnisé."

Les tribunaux ont aussi déterminé qu'un employeur pouvait abuser de ses droits en définissant les termes du contrat de travail. Dans DROUIN c. ÉLECTOLUX CANADA LTÉE DIVISION DE LES PRODUITS C.F.C. LTÉE la cour a eu à se demander si une clause du contrat excluant tout préavis en cas de congédiement était légale et liait les parties. On peut noter dans cette affaire que les juges ont tenu compte, dans l'interprétation du contrat, des circonstances qui ont entouré la formation du contrat. Situation où l'employé était dans un position de faiblesse qui ne lui permettait pas d'autre choix que de signer.

"le contrat entièrement rédigé par Électrolux fut soumis globalement pour acceptation par l'appelant qui, dans les circonstances, n'avait rien d'autre à faire qu'à le signer même s'il changeait les conditions de travail après quelques 24 ans de service continus."

Il est donc important pour un employeur qui fait signer un contrat de travail de placer le futur employé dans une position où il agit en toute liberté et connaissance de cause. Il évitera ainsi de voir certaines conditions inscrites au contrat remises en causes ou interprétées restrictivement parce que l'employé qui les a signé a été forcé par la situation de le faire.

L'arrêt suivant nous donne un autre exemple où la clause contenu au contrat a été jugé excessive. Il s'agit de l'affaire COTÉ c. CIE NATIONALE DE FORAGE ET SONDAGE INC.. Dans cette affaire le contrat contenait une clause selon laquelle il pouvait être résilié :

"..en tout temps après un mois de la date de réception par l'employé d'un avis écrit de résiliation donné par l'employeur , si la conduite ou la qualité du travail de ce dernier s'avère insatisfaisante selon le jugement du chef de mission de l'employeur..."

Voici comment le juge de la Cour supérieure évalue cette clause:

"Qu'il suffise cependant de dire qu'un tel article, purement potestatif à l'intérieur d'un contrat d'adhésion, doit être interprété de façon très restrictive. La défenderesse a le fardeau d'établir, à la satisfaction du Tribunal, qu'elle ou que son chef de mission avait des motifs raisonnables de juger soit la conduite, soit la qualité du travail du demandeur insatisfaisante."

L'application de la clause de renvoi sans préavis ne dépendait que d'une évaluation subjective de l'employeur. Le juge considère que puisqu'il s'agit d'un contrat d'adhésion ou l'autre partie n'a pas vraiment de contrôle sur son contenu il doit interpréter cette clause de façon très restrictive, pour ne pas dire qu'il l'annule.

Il peut donc y avoir abus de droit de la part de l'employeur dans la façon dont il met fin au contrat et dans la façon dont il définit les termes du contrat.

CHAPITRE II. LA DÉFINITION DE L'EMPLOI.

A moins que les parties ne se soient entendues sur la façon de modifier le contrat ou sur les modifications acceptables de part et d'autre , on peut considérer qu'une modification substantielle de l'une ou l'autre des conditions ci-après énumérées risque d'entraîner une rupture du contrat individuel de travail.

On entre ici dans le coeur du contrat individuel de travail. Il y a bien peu de jurisprudence, que ce soit au Québec ou au Canada anglais, qui porte sur l'interprétation de stipulations explicites d'un contrat individuel de travail. Lorsque que c'est le cas, cette interprétation se fait presque toujours dans le cadre de la résiliation du contrat et non dans le cadre de son application.

Contrairement au contrat collectif de travail dont les stipulations peuvent faire l'objet de litiges arbitrables, il y a peu de litiges en matière de contrat individuel qui portent sur l'application de stipulations écrites individuel de travail. On ne peut que d'une façon très limité se référer aux décisions des tribunaux pour nous indiquer le contenu des stipulations d'un tel contrat. La jurisprudence n'indique pas directement comment devront se rédiger les diverses stipulations du contrat individuel de travail.

Une des composantes essentielle du contrat individuel de travail c'est le travail qui est fourni par l'employeur et exécuté par l'employé. Pour savoir précisément en quoi consiste ce travail, il n'y a rien de mieux que de le décrire.

C'est au niveau de la description de tâche que se détermine un des éléments essentiel du contrat individuel de travail. Un employé est embauché pour exécuter une série de tâches spécifiques qui constitueront son emploi. Dans l'affaire FISHER v. EASTERN BAKERIES LTD.(1986) le juge Richard la Cour suprême de la Nouvelle Ecosse a été appelé à se prononcer sur le fait de savoir si les tâches exigées de l'employé étaient celles pour lesquelles il avait été embauché. Avant d'aborder cette question il se réfère à un passage d'un arrêt de la Cour suprême du Canada dans l'affaire BROWN v. CAN. BISCUIT CO. [1935] 2 D.L.R. 81, à la page 92 du jugement:

Un employeur ne peut donc normallement exiger d'un employé d'effectuer un travail pour lequel il n'avait pas été initialement embauché. C'est pour cette raison qu'une modification substantielle de ses tâches pourra être considéré comme une rupture du contrat individuel de travail.

De même, c'est en regard de ces tâches que l'on pourra juger si l'employé remplit ses obligations envers son employeur. C'est à dire: s'il est en mesure de s'acquitter de façon normale des tâches qui sont prévues à son contrat de travail.

Il est évident qu'en incluant au contrat une description détaillée des tâches qu'aura à effectuer l'employé, on restreint le pouvoir de l'employeur de modifier ces tâches.

La description de l'emploi est cependant un outil de base dans la clarification des relations entre les parties. C'est l'instrument de référence par excellence. Pour éviter que son incorporation au contrat individuel de travail n'ait pour effet d'amener trop de rigidité dans la relation de travail, les parties peuvent prévoir au contrat, soit les limites acceptables qui pourront être aportées par les parties des soit une procédure à suivre pour en arriver à modifier le contrat d'une façon acceptable.

Par ailleurs, une description de tâches n'est jamais exhaustive; c'est pour cette raison qu'habituellement elle se termine par une phrase qui dit que l'employé devra soit "exécuter toutes autres tâches connexes" ou soit "exécuter les autres fonctions qui lui sont dévolues par son supérieur immédiat." Ces petites phrases ont fait l'objet de nombreuses décisions en contexte de convention collective. Il ressort clairement de ces décisions qu'on ne peut utiliser ces stipulations comme des fourre-tout pour exiger n'importe quel travail d'un employé.

C'est aussi se qui se dégage de l'arrêt suivant: HERRSCHAFT v. VANCOUVER COMMUNITY COLLEGE ET AL.(1978) qui a été rendu par le juge Callaghan de la Cour suprême de la Colombie britannique. Le jugement porte sur la rupture d'un contrat individuel de travail suite à une modification des tâches exécutées par la plaignante. Embauché comme "director of curriculum" la plaignante se voit suite à un réorganisation administrative retiré ses fonctions. On lui confie d'autres fonctions pour lesquelles elle ne se sent pas compétente et qui constituent pour elle une perte de prestige.

L'employeur justifie sa position en argumentant la clause de la description d'emploi qui parle des autres tâches que l'employé peut être appelé à exécuter. Cette stipulation se lisait comme suit: " Additionnal Duties: The Director performs other duties as assigned by the Regional Director of Instruction." Voici comment le juge Callaghan dispose de cet argument:

Il faut éviter de se reposer strictement sur une telle phrase pour justifier des modifications à une description d'emploi. Cette phrase ne peut se lire hors du contexte de la nature de l'emploi qui se dégage de la description dans son ensemble.

Un employé perçoit souvent son niveau d'autorité en fonction, non pas des responsabilités intrinsèques liées à sa tâche mais en fonction du niveau hiérarchique de son supérieur immédiat. Dans cette situation une modification dans la structure administrative de l'entreprise (sans modification à la tâche elle-même) pourrait être considérée par le titulaire d'un poste comme une modification à son contrat de travail. Cependant, si le contrat n'est pas explicite à ce sujet, une simple modification du niveau de la personne auquel l'employé se rapporte ne sera pas nécessairement un changement fondamental de son emploi.

Dans l'affaire MOORE v. UNIVERSITY OF WESTERN ONTARIO, le juge Gray de la Cour suprême de l'Ontario se penche sur le cas d'un employé qui voit son emploi modifié particulièrement en ce qui a trait au niveau de la personne à laquelle il doit se raporter. Cet employé a considéré qu'il était l'objet d'un congédiement déguisé.

Le juge Gray examine la preuve et la jurisprudence citée et en vient à la conclusion que l'employé n'a pas fait l'objet d'un congédiement déguisé:

Le juge évalue le niveau d'importance de l'emploi pour déterminer entre autres si l'employé aurait été l'objet d'une démotion ce qui aurait pu être considéré comme un congédiement déguisé. Le niveau de l'emploi ne se définit pas strictement en fonction du niveau hiérarchique du supérieur immédiat. Le niveau de responsabilité sur le personnel, le budget, le matériel etc... peuvent aussi être considérés. Il faut à notre avis s'en remettre plus à la nature des responsabilité contenu dans un emploi qu'au niveau hiérarchique de cet emploi.

Il peut cependant arriver qu'une variation du niveau hiérarchique d'un emploi soit accompagné d'une modification substantielle de cet emploi. Ce que le juge Gray nous dit, c'est que ce n'est pas toujours le cas.

Beaucoup d'entreprises sont à succursales multiples. Il peut faire partie des conditions implicites de travail que le salarié soit déplacé d'une localité à une autre selon les besoins de l'entreprise ou selon le cheminement de sa carrière dans l'entreprise.

Dans deux arrêts des provinces anglaises, les juges ont considéré que le transfert d'une localité à une autre ne constituaient pas des modifications substantielles au contrat de travail, la possibilité de transfert étant une condition implicite du contrat.

Dans l'affaire JIM PATTISON INDUSTRIES LTD v. PAGE (1984) Il s'agit du cas d'un employé (un "branch manager") transféré de Saskatoon à Calgary dans une fonction équivalente. Le juge de première instance et celui en appel ont considéré qu'il y avait une stipulation implicite au contrat individuel de travail à l'effet que l'employé devait accepter les requêtes raisonnables de transfert. Voici comment le juge Vancise s'exprime à ce sujet:

Dans REBER v LLOYDS BAND INTERNATIONAL CANADA,(1985) un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie Britannique. Reber un cadre de la Banque est transféré de la fonction de "branch manager" de Vancouver à la fonction de "chief of account division" de la division 2B de New York. Le transfert se fait à l'intérieur de la même classe d'emploi et comprend une légère augmentation de salaire. Le transfert est considéré pour l'employé comme une démotion. Ce transfert serait aussi vu comme une démotion par ses pairs. Il est évident qu'avec ce transfert l'employé ne se trouve plus sur la voie rapide de promotion mais qu'il est mis sur une voie plus lente et ceci à cause de son insuccès à Vancouver.

Le juge examine la question un peu de la même façon que dans l'affaire Pattison: il se demande s'il y a une condition implicite au contrat permettant ce transfert. Pour le juge un tel transfert était possible dans la mesure où il ne constituait pas une démotion pour l'employé, il s'exprime ainsi sur ce sujet:

Dans les deux cas étudiés le transfert de lieu de travail même s'il se font sur des distances considérables sont considérés comme faisant partie inhérente du contrat de travail des employés impliqués. Notons aussi que dans les deux cas ces transferts de lieu ont aussi donné lieu à des modifications dans le travail à effectuer par l'employé.

Cette jurisprudence nous laisse entrevoir qu'un employé aurait peut-être avantage à stipuler de façon plus précise d'une part les transferts acceptables soit en terme de lieu physiques et de niveau d'emploi et aussi les conditions dans lesquelles ces transferts peuvent s'effectuer.

D.Les heures de travail.

Un emploi dont les heures de travail sont de 9h00 à 17h00 les jours de semaine pourra avoir un contenu identique à un emploi qui s'exécute de soir n'importe quel jour de la semaine (y compris les jours de fin de semaine). Si ces deux emplois ont un contenu identique peu de gens les considéreront comme des emplois équivalents. Il y aura sûrement plus de candidats pour le travail exécuté de jour du lundi au vendredi que pour le même travail exécuté le soir, le samedi et le dimanche.

Si du jour au lendemain un employeur exigeait d'un employé de travailler dorénavant le dimanche; serait-il en droit de dire qu'il subit une modification substantielle à son emploi? Cette question risque de s'avérer d'actualité si le gouvernement du Québec libéralise l'ouverture des commerces le dimanche.

On peut douter que les employeurs puissent unilatéralement obliger leurs salariés actuels à accomplir leurs tâches le dimanche. Les juges du Québec pourraient être inspirés à cet égard des propos du juge Southin de la Cour suprême de la Colombie britannique dans l'arrêt MERILESS v. SEARS CANADA INC. (1986). Dans cette affaire, après qu'une modification à la loi ait rendu possible l'ouverture des commerces le dimanche, la compagnie Sears de Vancouver décide de profiter de la Loi et d'ouvrir ses magasins cette journée. La Cour se penche sur le cas d'une employée qui est congédiée après neuf ans de service pour avoir refuser de travailler le dimanche. La question est de savoir si la possibilité de faire travailler l'employée le dimanche fait partie des conditions implicites de son contrat individuel de travail.

Le juge Southin après avoir dit qu'un employé doit obéir aux ordres légitimes de son employeur et que ce dernier peut légalement obliger ses employés à travailler le dimanche dit cependant:

C'est avec raison à notre avis que le juge se réfère à la situation de l'employé qui cherche un emploi. Les heures normales de cet emploi constituent une considération majeure dans sa décision de postuler un emploi. L'ensemble de sa vie familiale et sociale est conditionnée par cet aspect de son travail.

Il semble donc que l'horaire de travail d'un employé ne peut faire l'objet de changements importants sans que cela constitue une résiliation unilatérale du contrat.

L'employeur peut-il, cependant, augmenter les heures de travail de son employé sans modifier son contrat de travail. Autrement dit, peut-il exiger de l'employé de faire des heures supplémentaires?

En droit collectif du travail on reconnaît que les heures supplémentaires sont obligatoires. Le salarié ne peut donc refuser sans motifs valables de faire des heures supplémentaires de travail sinon il s'expose à des mesures disciplinaires.

En droit individuel le même principe n'a pas à notre connaissance été défini explicitement par la jurisprudence. On peut supposer que les juges de droit commun, qui auront à trancher cette question, ne seront pas insensible à la position des tribunaux qui ont jugé en matière de droit collectif de travail.

La possibilité pour l'employeur d'exiger d'un employé qu'il effectue des heures supplémentaires n'est limité que par les règles prévues à la Loi sur les normes du travail qui stipule que le travail effectué après la semaine normale de travail (44 heures) est rémunéré à un taux majoré de 50%

Il est à noter que la loi ne spécifie pas une durée maximale pour la semaine normale de travail mais seulement un mode de rémunération pour les heures "supplémentaires". De plus cette restriction ne s'applique pas aux cadres d'une entreprise, ni à un salarié qui travaille en dehors de l'établissement dont les heures sont incontrôlables, ni à un travailleur agricole.

Un employé a intérêt à définir avec son employeur le cadre dans lequel il pourra exiger de lui de faire des heures supplémentaires de travail. Notons que pour définir ce qui constitue du travail en temps supplémentaire il faut d'abord savoir ce qu'est, de façon précise, l'horaire de travail normal.

La pause-café si largement répandue dans tous les milieux de travail n'est pas un droit strict pour les salariés couverts par la Loi sur les normes du travail. En effet, cette loi ne fait que spécifier qu'un salarié "est réputé être au travail durant la pause café." Si une telle pause est octroyé par l'employeur elle devra donc être rémunérée.

En vertu de la Loi sur les normes du travail, (article 78), un salarié a droit à un repos hebdomadaire d'une durée minimale de vingt- quatre heures consécutives. Le salarié en vertu de l'article 79 de la même loi a aussi droit à une période de repas de trente minutes sans salaire après une période de travail de cinq heures consécutives. Le salarié doit être rémunéré s'il n'est pas autorisé à quitter son poste de travail.

Pour qu'un employeur puisse exiger une quantité précise de travail

il faut que ce dernier se soit engagé par son contrat individuel de travail à fournir une telle quantité.

Il faut de plus que l'employeur ait sévi si antérieurement l'employé n'a pas respecté ses quotas de production. L'arrêt DANIEL GIGNAC c. RADIO FUTURA LTÉE nous illustre ces propos. Dans cette affaire, un vendeur est congédié sous prétexte qu'il n'atteignait pas ses quotas de vente. Le contrat de travail stipulait un préavis de quinze jours en cas de résolution du contrat.

Selon le juge, dans les circonstances (le salarié était malade) le recours à cette clause était abusif. De plus l'atteinte des quotas de vente n'a jamais été utilisé par l'employeur comme une condition du maintien de l'emploi.

En droit collectif du travail, le rendement insatisfaisant d'un employé peut être, ultimement, une cause raisonnable de congédiement. L'employé aura cependant, dans ces cas, fait l'objet d'avis préalables ou de mesures disciplinaires progressives. Il se dégage du dernier arrêt que la non-atteinte de quotas de production pour constituer une cause juste et raisonnable de résiliation du contrat doit d'une part être imputable à l'employé et d'autre part constitué un critère appliqué à tous les employés pour maintenir leur emploi.

Comme pour les heures supplémentaires on peut aussi se demander si l'employeur peut exiger une quantité illimité de travail. Dans l'arrêt

FISHER v. EASTERN BAKERIES LTD., un employé exerçant des fonctions de superviseur des ventes se plaint d'avoir été l'objet d'un congédiement déguisé. Il se plaint que l'employeur ait modifié son emploi en le mettant dans une situation où il avait à accomplir une quantité déraisonnable de travail. La preuve démontre que la description de fonction du plaignant comprenait la tâche de remplacer les vendeurs qui s'absentaient et qu'il était dans ses responsabilités d'assurer le fonctionnement des ventes dans son district notamment en remplaçant des salariés absents lorsque nécessaire. Selon la Cour, le plaignant n'a simplement vécu qu'une période où il y avait une plus grande pénurie de main-d'oeuvre, malheureusement pour lui cette période a coïncidé avec une période où sa santé s'était détérioré ce qui l'a amené à démissionner.

Un employé ne pourrait se plaindre d'avoir trop de travail, il ne pourrait que se plaindre d'avoir du travail qui n'entre pas dans sa description de tâche. Même en contexte de contrat collectif de travail la question du fardeau de tâche n'est que rarement abordé et lorsqu'elle l'est l'employé n'a que très rarement un recours pour fardeau excessif. La détermination de la quantité de travail à effectuer par un employé demeure une prérogative de l'employeur. Lorsqu'un employé se met au service d'un employeur, implicitement il s'engage à donner une prestation raisonnable de travail, l'employeur qui exigerait une plus grande quantité de travail pourrait être en contravention avec le contrat.

Il serait peut-être plus simple pour les parties d'envisager clairement au départ cette question. L'employeur pourrait indiquer à l'employé ce qu'il s'attend comme rendement et l'employé indiquerait à l'employeur les limites de son engagement à cet égard.

CHAPITRE III.LA RÉMUNÉRATION.

Le salaire est certes la contrepartie à la prestation de travail la plus importante. Le paiement du salaire par l'employeur constitue son obligation principale. Un manquement à cet égard est normalement suffisant pour justifier l'employé de considérer son contrat de travail comme résilié, d'autant plus qu'il est dans une position difficile pour poursuivre son employeur pour paiement de salaire tout en continuant à travailler pour lui.

Nous n'avons pas recensé dans la jurisprudence québécoise d'arrêts où un contrat était résilié pour refus de payer un salaire. En droit canadien anglais nous avons recensé l'affaire ALISON v. AMOCO PRODUCTION CO.(1975). Dans ce jugement rendu par le juge MacDonald de la division des procès de la Cour suprême de l'Alberta il s'agit d'un employé embauché par la Cie Amoco des Etats Unis qui est prêté à la filiale de cette entreprise au Canada. Dans ses conditions de travail il est prévue une prime d'expatriation qui totalisait 9,500, 00$ sur un salaire de 40,000,00$. L'employé se marie au Canada et obtient sa citoyenneté canadienne. A la suite de cela l'employeur lui retire sa prime d'expatrié. L'employé considère son contrat résilié et demande réparation.

Selon le juge:

Le juge considère un peu l'ensemble de la rémunération de l'employé comme un tout intouchable.

Le non paiement du salaire ou des primes à un salarié peut faire l'objet d'une discussion particulière en situation de contrat de travail. En effet qu'arrive-t-il lorsque l'employeur omet de payer une partie seulement de la rémunération de l'employé, celui-ci doit-il considérer que son employeur a répudié son contrat et agir en conséquence ou doit-il faire des démarches auprès de son employeur et des tribunaux pour obtenir le paiement de sommes qui lui seraient dues? Nous examinerons cette question lorsque nous traiterons de la résiliation du contrat.

Rappelons qu'un salaire minimum est prévu à la section II des règlements à la Loi sur les normes du travail. L'article 41 de la même loi stipule qu'aucun avantage ayant une valeur pécuniaire ne doit entrer dans le calcul du salaire minimum.

Notons enfin que la L.N.T. prévoit aussi aux article 42 à 46 quelles sont les normes minimales en ce qui a trait à la forme que doit prendre le salaire, à comment, quand et à quelles intervalles il doit être versé.

La Loi sur les normes du travail indique aussi que le versement du salaire doit être accompagné d'un bulletin de paie contenant certaines informations spécifiques permettant le calcul du salaire (article 46).

CHAPITRE IV.LES OBLIGATIONS LIÉES AU TRAVAIL.

La jurisprudence et la doctrine ont longuement traité des obligations liées au travail. Nous tenterons dans le présent chapitre de faire une courte synthèse des constatations qui découlent de cette littérature. Notre but étant simplement d'orienter le rédacteur de clauses en lui fournissant les règles de base qu'il doit respecter et les principaux écueils qu'il doit éviter.

En l'absence de clauses spécifiques à cet effet, la jurisprudence et la doctrine reconnaissent à l'employé un devoir de loyauté envers son employeur. Ce devoir découle de l'article 1024 du C.c. qui dit que "les obligations d'un contrat s'étendent non seulement à qui est exprimé, mais encore à toutes les conséquences qui en découlent." Il est généralement convenu qu'un employé ne peut concurrencer de façon déloyale son employeur même après la fin de son emploi ni s'approprier de façon illégale des informations confidentielles propriétés de son employeur.

De plus selon une certaine jurisprudence l'employé qui occupe des fonctions importantes à l'intérieur d'une entreprise pourrait être considéré comme le mandataire de son employeur et aurait de plus des obligations de fiduciaires vis à vis celui-ci.

C'est cependant avec circonspection qu'on attribue à l'employé des obligations de fiduciaire. Selon Me Clément Gascon, "un autre courant de jurisprudence a hésité a reconnaître l'imposition d'un tel devoir particulier de loyauté ou devoir dit de -fiduciaire- à un ex-employé." Il cite à cet égard le juge Lesage dans l'affaire AGFOR INC. c. YVAN LALIBERTÉ ET AL., [1986] R.J.Q. 581.:

"La demanderesse fait reposer sa demande sur un devoir de loyauté que le défendeur aurait envers elle. Ce devoir découlerait des obligations contractuelles du défendeur. La demanderesse nous a référé à l'arrêt de la Cour suprême du Canada dans CANADIAN AERO SERVICES LIMITED c. O'MALLEY. Dans cette affaire émanant de la province d'Ontario, la Cour suprême du Canada a assimilé devoirs des cadres supérieurs à ceux des administrateurs d'une corporation. corporation. Ces notions sont étrangères à notre droit. Comme l'a souligné dans COMPAGNIE DES ATTRACTIONS DE MONTRÉAL LIMITÉE c. GODBOUT, la qualification du droit anglais des administrateurs d'une compagnie comme "fiduciaire" n'est pas identique à la notion civiliste de mandataire. De plus, en l'espèce, le défendeur n'est pas un administrateur de la demanderesse."

Cependant continuant son analyse Me Gascon en arrive plus loin à la conclusion suivante:

"Si l'application et la portée de ce devoir de loyauté ou de ce devoir dit de "fiduciaire" semblent malgré tout actuellement controversée en droit québécois, force est de constater néanmoins que, dans les décision où cette notion est accepté, la nature des postes occupés par les employés visés semblait être, selon l'analyse effectuée dans les décisions, plus importantes que dans celles où cette notion a été mise de côté. Les distinctions devraient normalement continuer à ce faire à ce niveau."

La Cour d'appel du Québec a récemment examiné ces notions de fiduciaire et de mandataire dans l'arrêt BANQUE DE MONTRÉAL C. KUET LEONG NG, Dans cette affaire un employé de banque est chargé des transactions sur les monnaies étranges. Il est responsable de vendre, acheter ou annuler les transactions portant sur les monnaies étrangères. Il dispose à cet égard à chaque jour d'une somme de quarante millions de dollars. L'employé fait à son compte et pendant ses heures de travail des transactions dont il garde le bénéfice. La banque réclame ces bénéfices en s'appuyant sur l'arrêt CANADIAN AERO SERVICE LTD. vs O'MALLEY ET AL., 1974 R.C.S. 592 et en argumentant que l'employé, à cause de ses fonctions importantes, était lié à la Banque par un lien de fiduciaire. Ceci impliquerait que lorssqu'il faisait ces transactions il agissait en son nom et que conséquemment le profit qui découle de ces transactions devraient revenir à la Banque. Ayant distingué entre le mandat du contrat de louage de services, voici comment le juge MacKarthy s'exprime à ce sujet pour la cour:

" il me semble manifeste que la Banque n'ait pas confié à Leong la gestion d'une affaire. Leong n'était que locateur d'ouvrage, disposant normalement d'une certain discrétion dans l'accomplissement de sont travail mais travaillant à plein temps pour la Banque et obligé de respecter toute directive que la Banque émettrait."

Se reférant à l'arrêt CANADIAN AERO SERVICE c. O'MALLEY, invoqué par le demandeur, le juge affirme ce qui suit:

"je conviens que cet arrêt, basé sur la common law, pourrait s'appliquer au Québec... Je signale toutefois , que les faits de la présente cause sont tout à fait différents. Il n'y a pas de lien fiduciaire entre Leong et la Banque."

Pour avoir les obligations de fiduciaire il faut être plus qu'un simple exécutant, il faut qu'on ait confié à l'employé la gestion d'une affaire. Dans les autres situations c'est à l'obligation de loyauté qu'il faut s'en remettre pour définir les obligations de l'employé envers son employeur.

Le jugement de la Cour supérieure dans l'affaire POSITRON INC. c. DESROCHES, précise le sens de cette obligation de loyauté particulièrement quant aux restrictions que cette obligation peut imposer à l'employé en matière de concurrence de son ex-employeur.

Dans cette affaire, les six défendeurs employés de la demanderesse ont quitté leur emploi en même temps pour aller travailler pour une compagnie américaine qui fabriquait un équipement qui remplissait les mêmes fonctions que celui fabriqué par la demanderesse. Les défendeurs n'avaient pas de contrat écrit de travail ni d'entente écrite relativement à une clause de non concurrence.

Le juge précise d'abord les limites de l'étendue de l'obligation de loyauté incombant aux employés particulièrement en ce qui a trait à la possibilité qu'a l'ex-employé de concurrencer son ex-employeur. Le juge tire de la jurisprudence et de la doctrine les principes à partir desquels il répond à cette question.

Pour le juge, la société a intérêt à ce qu'un individu puisse librement utiliser ses habilités et ses connaissances. On ne peut demander à un ex-employé de ne pas utiliser chez un autre employeur l'expérience acquise dans son emploi:

"Un homme peut difficilement chasser de son esprit l'expérience acquise au service d'un employeur, et il n'enfreint aucune obligation implicite en utilisant au service d'un autre employeur, les connaissances générales qu'il a acquises relativement à l'organisation et aux méthodes de commerce de son ancien employeur."

Le juge utilise comme guide pour définir les obligations de l'employé le fait qu'il n'y a pas au contrat de clause de non-concurrence:

"Un employé qui n'a pas signé de clause de non-concurrence ne saurait avoir les mêmes obligations que s'il l'avait fait."

Selon la Cour, l'employé qui signe une clause de non-concurrence jouit habituellement d'un contrat à durée déterminée. Il ne voit pas pourquoi un employé s'engagerait à ne pas travailler pour un concurrent alors que l'employeur ne lui garanti pas son emploi:

Il se dégage clairement de ces propos que l'obligation de loyauté de l'employé ne peut être invoqué pour empêcher ce dernier de concurrencer son ex-employeur chez un concurrent.

Ces propos encadrent bien l'obligation de loyauté de l'employé. Rien n'empêche un employé de mettre son expérience au service d'un autre employeur cette expérience comprend celle acquise dans la fabrication d'appareils spécifiques qui ne constituent pas en soi des inventions originales. Seules les informations confidentielles sont protégées encore ne le sont elles, en vertu de l'article 1053 C.c., que pendant la relation d'emploi. Puisque l'obligation de loyauté est inhérente au contrat d'emploi.

Ce ne serait que dans les cas où on peut établir l'obligation de fiducie que l'on pourrait étendre les obligations de loyauté après la fin de l'emploi. Le juge conclut l'affaire précité de la façon suivante:

On attribue donc un droit à l'employé de faire concurrence à son ex-employeur. Droit qui ne peut être limité que par un texte écrit. Les obligations du fiduciaire sont réservés aux emplois supérieurs.

Nous pouvons conclure qu'un employeur qui voudrait se protéger contre une concurrence déloyale de son employé ou contre l'utilisation à d'autre fins que les siennes des informations que son employé peut recueillir dans son emploi, aurait intérêt à préciser ce qu'il veut dans des stipulations écrites. Il le fera à travers l'utilisation de clauses restrictives dans le contrat individuel de travail. Selon la typologie utilisé par Me Gascon, dans l'ouvrage précité, ces clauses peuvent se distinguer en deux catégories, les clauses de non-concurrence et les clauses de non-sollicitation.

Me Gascon fait une excellente analyse des clauses stipulant des restrictions de travail, voici ce que nous dégageons de ses propos:

1-"la liberté de contracter et l'autonomie de la volonté constituent la règle en droit civil, les clauses restrictives d'emploi sont en droit civil québécois "prima facie" valides",

2-la raisonnabilité de la clause est présumée, la partie attaquant la validité de la clause devant démontrer le caractère déraisonnable et contraire à l'ordre public,

3-si la protection recherchée par l'employeur est trop large et vise plus que ce que les critères de raisonnabilité et l'ordre public ne permettent, l'ex-employeur s'exposera à la nullité de la clause,

4-si les tribunaux se refusent à modifier une clause pour la rendre raisonnable, il semble qu'ils admettent le caractère divisible des diverses composantes d'une clause restrictive. Cependant selon la jurisprudence des clauses distinctes peuvent former un tout. En l'absence " de dispositions clairement divisibles l'une de l'autre , il semble que les tribunaux hésiteront à appliquer ce principe et préféreront conclure au caractère excessif de la clause compte tenu de tout son ensemble",

5-"les critères de validité considérés par les tribunaux dans leur analyse de la raisonnabilité d'une clause restrictive sont similaires en droit civil et en common law",

6-l'interprétation des tribunaux des clauses restrictives sera "stricte et sévère",

7-le caractère raisonnable de la clause restrictive s'évalue en regard des trois critères suivants: 1- la durée de la restriction prévue, 2) l'étendue territoriale sur laquelle porte la restriction, et 3) la nature des activités faisant l'objet de la restriction.

Il faut garder en mémoire ces constatations lorsqu'on rédige des clauses restrictives de travail.

Me Gascon se penche ensuite sur l'application des critères de raisonnabilité dans le cas de clauses de non-concurrence voici ce que nous retenons de cet examen:

Voilà des indications fort utiles pour la rédaction de ces clauses. Une analyse semblable est faite par Me Gascon sur les clauses de non-sollicitation.

Nous dégageons les constatations suivantes de cette analyse:

1-les restrictions d'une durée d'un ou deux ans ont été presqu'unanimement reconnues valides,

2- "il faut que, par ses activités, l'employé ait eu un contact avec la clientèle dont on veut lui limiter l'accès" et "il devra s'agir de la clientèle actuelle de l'employeur en non pas de clientèle éventuelle" Il sera plus facile d'établir le caractère de la clause si l'employé a acquis " l'expérience pertinente à ses activités et les éléments nécessaires à l'établissement de ses relations avec la clientèle pendant son emploi" comme il sera difficile d'établir la raisonnabilité de la clause si les liens établis avec la clientèle dépendent "d'une formation ou de circonstances antérieurs à l'emploi".

3- en matière de clause de non-sollicitation," la limitation territoriale est superflue, puisque les limitations territoriales sont alors inhérentes à l'identification de la clientèle elle-même".

De toutes ces constatations on peut déduire que la rédaction des clauses restrictives de travail doivent faire l'objet d'une attention particulière. On peut conclure à cet égard avec Me Gascon qu'" il vaut mieux en dire moins que trop" et s'assurer que chaque restriction définie est un tout en soi permettant d'en faire un élément divisible.

On a vu dans l'affaire BANQUE DE MONTRÉAL C. KUET LEONG NG, que les fruits du travail de M. Leong n'appartenait pas à la banque parce qu'il n'y avait pas de lien fiduciaire entre l'employé et son employeur. Pour s'assurer la propriété des fruits du travail de l'employé, un employeur a peut-être intérêt à prévoir cet aspect dans le contrat individuel de travail. Il en va de même pour les inventions faites par l'employé. Me Aust aborde cette question dans son ouvrage. Il dégage de la jurisprudence le principe suivants sur la propriété des inventions faites par un employé durant les heures de travail et utilisant les équipements de l'employeur. Cette invention est la propriété de l'employé sauf si:

"a) l'employé est spécifiquement engagé pour inventer, en quel cas, l'invention appartiendra à l'employeur;

b)l'invention est lié à la nature de l'emploi;

c)l'employé occupe une position de gérance; dans ce cas, la nature de son emploi et de des fonctions implique qu'il doit consacrer ses talents et ses connaissance au bien être de la compagnie.

Si un employé a un trait de génie pendant ses heures de travail. Le résultat de cette illumination n'appartient pas à l'employeur à moins que l'employé n'ait été engagé pour ses idées géniales ou à moins que cette idée géniale ne soit appliquée à une tâche pour laquelle il a été embauché et que cela fasse partie de ses fonctions de mettre son imagination au service de son employeur.

CHAPITRE V. LA RÉSILIATION SUSPENSION OU MODIFICATION DU CONTRAT.

Nous avons vu précédemment que les parties ont droit, sous certaines conditions, de résilier le contrat les liant. Lorsqu'une partie résilie le contrat, on lui reconnaît alors l'obligation de donner un préavis raisonnable. La fixation de la durée de ce préavis (lorsqu'il n'est pas fixé par la loi) a fait l'objet d'une abondante jurisprudence sur laquelle nous reviendrons plus loin. Le préavis de la part de l'employeur n'est pas nécessaire lorsque le comportement de l'employé est fautif. L'employeur qui remercie un employé sans préavis doit donc démontrer que cet employé était fautif. Les motifs pouvant justifier le congédiement d'un employé sont très divers et ont été largement traités dans la littérature , il n'est pas nécessaire de les reprendre ici.

Si l'employeur ne peut résilier le contrat sans préavis a moins qu'il y ait faute de l'employé peut-il modifier unilatéralement le contrat individuel de travail? Si on répond affirmativement à cette question, on doit alors se demander jusqu'à quel point un employeur peut modifier le contrat ou, en d'autres termes, quand une modification devient-elle suffisamment importante pour équivaloir à une résiliation du contrat?

Un employeur peut être tenté d'utiliser son pouvoir de modification du contrat pour amener l'employé dans une situation inacceptable et le forcer ainsi à démissionner. Il s'épargnera la nécessité de lui donner un préavis. On parle alors de "congédiement déguisé" ou de façon plus illustrative dans la jurisprudence anglais de "constructive dismissal".

Dans une telle situation, toute la difficulté réside dans la détermination du moment où on fait face à une modification acceptable, ou, du moment où cette modification peut être considéré comme une résiliation du contrat. La jurisprudence québécoise bien qu'elle admette le principe du cong’diement déguisé ne donne pas d'indication générales sur ce qui peut être considéré comme une modification substantielle au contrat individuel de travail, sur ce qui peut être considéré comme un congédiement déguisé.

Pour se guider dans la réponse, on peut se référer à plusieurs arrêts de la jurisprudence canadienne anglaise. Nous croyons que les constatations faites dans ces arrêts peuvent, avec les aménagements nécessaires, se transposer assez facilement en droit québécois.

Un des arrêts de base que l'on peut citer à cet égard est l'arrêt LONGMAN v. FEDERAL BUSINESS DEVELOPMENT BANK,(1982) (déjà cité lorsque nous avons parlé de conditions implicites). Cet arrêt établi des principes repris par la suite. Dans cet arrêt le juge, abordant la question de la répudiation du contrat, se réfère à la doctrine de répudiation de contrat appliqué entre autres dans l'affaire RUBEL BRONZE & METAL COMPANY LTD, v. VOS [1918] 1 K.B. 315. ou dans l'affaire WITHERS v. REYNOLDS (1831), 2B.& A.D. 882,. Dans ces arrêts, on affirme que c'est dans les actes et les intentions des parties que l'on doit rechercher s'il y avait volonté de répudier le contrat:

Pour le juge Wallace la question à se poser n'est pas de savoir si l'employeur pouvait modifier les termes implicites ou explicites du contrat individuel de travail mais bien, si les faits et gestes de l'employeur peuvent être considérés comme une répudiation du contrat:

Le juge Wallace nous indique trois critères pour déterminer si un accroc au contrat peut être considéré comme une répudiation du contrat. On peut traduire ces critères de la façon suivante.

1-la nature et le degré de sérieux de l'accroc

2-l'intention des parties

3-les circonstances entourant l'affaire.

Cette façon de voir les choses a été reprise dans l'arrêt de la Cour d'appel de la Colombie Britannique dans l'affaire REBER v. LLOYDS BANK INTERNATIONAL CANADA (1985), précité. Dans cette affaire le juge Esson cite expressément les propos du juge Walace dans l'affaire Longman. Il distingue quant à lui le congédiement déguisé du simple congédiement. Dans ce dernier cas il s'agit pour le juge de voir s'il y avait cause suffisante pour justifier le congédiement. Dans le cas d'un congédiement déguisé il s'agit pour le juge dans chaque cas de savoir:

Pour le juge Esson la démarche d'un tribunal dans le cas d'un congédiement déguisé passe d'abord par la détermination des termes du contrat pour ensuite appliquer les critères prévus par le juge Walace dans l'affaire Longman. On pourrait dire qu'un tribunal doit alors procéder de la façon suivante:

1-Déterminer les termes du contrat

3-Évaluer si les circonstances entourant l'affaire peuvent permettre de déduire si l'intention des parties était de mettre fin au contrat...

Dans l'affaire POOLE v. TOMENSON SAUNDERS WHITEHEAD LTD (1987), le juge Wallace de la Cour d'appel de la Colombie Britannique a suivi un cheminement semblable. Il s'agit dans cette affaire d'un cadre d'une entreprise d'assurance qui a reçu une prime au rendement représentant seulement 10 % de son salaire alors que son contrat de travail stipulait un minimum de 15 %. Le juge de première instance a considéré que le refus de payer le bonus prévu constituait l'équivalent du refus de paiement d'un salaire. Le juge de première instance en vient aussi à cette conclusion parce qu'il voit mal comment un employé pourrait en demeurant employé poursuivre son employeur pour non paiement de salaire. Le juge s'exprimait ainsi tel que rapporté dans le jugement en appel:

Le juge Wallace, après avoir fait une analyse extensive de la notion de "fundamental breach" précise ce qui peut être considéré comme une intention de ne plus être lié par les termes du contrat. Il le fait de la façon suivante:

Pour le juge Wallace il faut que le non-respect du contrat indique "a clear intention to be no longer bound by the contract" Cette intention claire doit se dégager de la preuve et des faits rapportés:

Cet extrait du jugement nous permet de préciser les sens de ce que nous avions identifier comme troisième étape de la démarche pour identifier s'il y a eu résiliation du contrat, à savoir:" Évaluer si les circonstances entourant l'affaire peuvent permettre de déduire si l'intention des parties était de mettre fin au contrat..." Cette intention doit quasiment être sans équivoque. Il faut qu'elle annule la valeur commerciale du contrat.

Dans le cas d'un contrat individuel de travail cette valeur commerciale n'est pas précisement définie. On peut imaginer que si un employeur refuse de donner à un employé un avantage qu'il pourrait facilement retrouver ailleurs (dans un emploi similaire) il annule ainsi l'intérêt pour l'employé de rester à son emploi.

En ce qui a trait à l'argument voulant que la relation de travail ne puisse se maintenir si l'employé est obligé de poursuivre son employeur pour que ce dernier respecte ses engagements, le juge Wallace considère que le contrat de travail ne constitue pas, à cet égard, un contrat différent des autres contrats. Il dit à ce sujet:

" Where as here the employee is not dismissed, the court must look at all the circumstances, including the special relationship of the parties, to determine if they support the inference of an unequivocal refusal on the part of the employer to perform the contract or if they frustrate the commercial purpose of the contract. In the case at bar, further evidence of the respective position of the parties with respect to the bonus payment would be required in order to establish a fundamental breach."

Le juge ne considère pas que le contrat de travail soit spécial en ce qu'il limite, par sa nature, la possibilité d'une partie de poursuivre l'autre pour obtenir le respect des conditions du contrat. Le juge est cependant peu loquace à ce sujet. Il semble dire que dans l'affaire sous étude il n'y a pas suffisamment d'éléments pour affirmer que le non-respect du paiement du bonus indique une intention de ne plus être lié par le contrat. Plus loin il affirme que la relation spéciale entre les parties à un contrat individuel de travail est une des circonstances que le juge doit évaluer pour déterminer l'existence d'une intention non-équivoque de ne plus être lié par le contrat.

Le juge a conclu dans l'affaire précité que l'employé a été trop hâtif dans son jugement à savoir que son employeur refusait d'honorer son engagement vis à vis le bonus promis. Que ce refus ne constituait pas, dans les circonstances, un accroc fondamental au contrat.

Le juge Wallace n'exclut pas d'emblé la possibilité pour un employé de poursuivre son employeur pour obtenir le respect des conditions de son contrat et cela tout en maintenant la relation de travail. Cette position est fort intéressante. On peut se demander en effet quel serait la réaction d'un tribunal si un employé ayant a subir un changement dans sa situation de travail s'adressait à lui pour assurer en cours d'emploi le respect de son contrat.

Avant de décider que son contrat de travail a été résilié un employé aurait avantage à appliquer lui même la petite démarche que nous avons identifié et qui est suivi par les tribunaux. En plus il devrait s'assurer auprès de son employeur que ce dernier n'a plus l'intention de respecter les obligations prévues au contrat. Il serait enfin, pour lui, peut-être plus opportun d'entamer des poursuites pour s'assurer le respect de son contrat plutôt que de démissionner en alléguant le congédiement déguisé. L'employé congédié parce qu'il poursuit son employeur n'aurait plus à prouver le congédiement déguisé. L'employeur aurait à prouver que la poursuite constitue une juste cause de congédiement.

A la procédure précisé plus haut il faudrait selon les arrêts suivants ajouter un facteur qui permettrait de décider si une modification au contrat individuel de travail est fondamentale ou non.

Ce facteur c'est la situation économique de l'employeur. En effet, selon ces arrêts la situation économique de l'employeur serait un facteur permettant à ce dernier de modifier unilatéralement le contrat de travail. Examinons deux de ces arrêts, le premier émane de la Cour d'appel de l'Ontario il s'agit de l'affaire PULLEN ET AL v. JOHN C. PRESTON LTD.(1985). Il s'agit d'un cas de congédiement déguisé où selon le juge Walsh les conditions économiques de l'entreprise justifient des modifications dans l'emploi.

"...in 1982, the defendant company was in serious difficulty, and this required that everybody, including senior management, go out and sell, and sell, and sell. When considered in this light, the elimination of several (but not all) of the plaintiff's former managerial responsibilities in his proposed new job description in favour of more direct selling by him, is a genuinely required redirection of his efforts necessitated by the company's financial needs, and not a deliberate elimination of his managerial functions."

Parce que la compagnie est en sérieuse difficulté, elle est justifié de modifier la tâche d'un employé en vue de répondre à ses besoins. C'est une approche qui a été aussi suivie dans un jugement de la Cour d'appel de la Colombie Britannique. Dans cette affaire LESIUK v. BRITISH COLUMBIA FOREST PRODUCTS LTD (1986), un ingénieur à l'emploi depuis 16 ans voit son emploi modifié suite à des difficultés économiques ayant amené une fermeture temporaire de l'entreprise et une disparition du type de travail qu'il effectuait auparavant. Son travail antérieur consistait à élaborer et voir à l'implantation de projets de développement d'ingénérie. Comme il n'y a plus de projets d'expansion on lui confie la responsabilité de l'entretien de l'équipement existant. Le nouveau travail ne comporte plus d'aspects d'ingénierie mais lui donne des responsabilités de supervision du personnel. La modification de situation ne comporte pas de modification dans le salaire de l'employé.

Le juge de première instance considère qu'il y a eu des modifications suffisamment substantielles pour conduire à un bris de contrat. Ce bris de contrat aurait donné droit à l'employé à un délai-congé de 18 mois.

La majorité des juges de la cour d'appel en arrivent à la même conclusion mais pour des motifs bien différents. Selon eux il n'y a pas eu de modification substantielle du contrat de travail. La modification ne constitue qu'un transfert latéral ne constituant pas une raison suffisante pour mettre fin au contrat. Ils motivent leur position surtout en s'appuyant sur le fait que l'employeur a été forcé d'agir ainsi pour des raisons économiques. Le juge Taggart s'exprimant pour la majorité dit ceci:

"As I view this matter, to accede to the submission of the appellant on the issue of constructive dismissal would be tantamount to saying to the employer,"You must keep this man in employment as project engineer. If you do not keep him in employment in that capacity y must pay him 18 months' salary and benefits in lieu of notice.

I do not think either the law or the evidence in this case supports that conlusion. The evidence shows the employer was compelled by economic circcumstances to make the management changes it did. The economic facts cannot be ignored, though they ought not be given more than an appropriate share of consideration. With respect, I think Mr. Justice Spence gave too little weight to that aspect and placed too much emphasis on the extent to wich the plaintiff's duties wera changed."

Selon les juges de la majorité la nécessité pourrait donc justifier des changements importants dans le contrat individuel de travail. Ces juges semblent admettre qu'un employeur puisse changer les affectations de ses employés pour faire face aux modifications de l'environnement auxquelles l'entreprise doit s'adapter. Dans cette affaire la modification apportée aux tâches de l'employé ne découle pas de l'insatisfaction de l'employeur vis-à-vis du travail de l'employé mais d'une situation économique indépendante de sa volonté. Selon la Cour, il ne peut donc y avoir congédiement déguisé puisqu'il n'y a pas volonté de l'employeur de ne plus être lié par le contrat.

Avec respect nous trouvons difficile de partager ce point de vue. Nous croyons que cette façon de voir est contraire à la jurisprudence québécoise en matière de fixation de la longueur du préavis qui indique clairement que la situation économique de l'entreprise ne doit pas être un critère intervenant dans la détermination de la longueur du préavis.

Nous considérons que la longueur du préavis est aussi une composante inhérente au contrat individuel de travail. Si ce dernier élément ne peut être modifié par la situation économique vécu par l'employeur pourquoi ne pourrait-on le faire pour d'autres éléments du contrat?

Si la situation économique de l'employeur peut justifier une modification au contrat de travail pourquoi cette même situation ne pourrait-elle pas justifier la résiliation du contrat ?

Si des contraintes inhérentes à la situation de l'employeur peuvent lui permettre de modifier unilatéralement le contrat de travail, cela ouvre la porte à bien des abus potentiels.

De plus, si la nécessité peut donner à l'employeur la possibilité de modifier le contrat, il faudrait donner le même pouvoir à l'employé qui pour des raisons indépendantes de sa volonté se trouverait dans l'impossiblité de fournir le travail prévu.

Nous croyons que le point de vue du juge dissident dans cette affaire est beaucoup plus raisonnable. Le juge Lambert s'exprime ainsi sur ce sujet:

The situation is no different if the employer's economic circumstances change. A set-back in the employer's business does not give the employer the right to rewrite the contract of employment or to fire an employee without notice....But economic circumstances may have othor effects. In particular they may alter the period of reasonable notice..."

Cette façon de penser à pour avantage de ne pas octroyer à l'employeur le droit de modifier unilatéralement les conditions de travail. Elle a cependant l'inconvénient de dire que les conditions économiques dans laquelle se trouve l'entreprise peuvent intervenir dans la détermination de la longueur du préavis. Il s'agit là à notre avis d'un moindre mal. En effet la situation économique peut jouer dans les deux sens lorsqu'il s'agit de fixer la durée du délai congé. En effet si la situation économique peut justifier la résiliation du contrat elle rend aussi plus difficile la recherche d'un emploi. Ce dernier élément constituant un critère important dans la détermination de la longueur du délai-congé.

Force nous est de constater que les tribunaux, particulièrement ceux des provinces anglaises sont portées à considérer la situation économique des entreprises pour déterminer si les modifications au contrat de travail ont été substantielles ou non. La petite règle de travail que nous avons élaboré doit donc être modifiée pour tenir compte de cela. Elle pourrait alors se lire comme suit:

1-Déterminer les termes du contrat.

2- Déterminer la nature et le degré du sérieux de l'accroc qu'il y a eu au contrat.

3-Évaluer si les circonstances entourant l'affaire peuvent permettre de déduire si l'intention des parties était de mettre fin au contrat...

4- Examiner si la situation économique de l'employeur ne justifie pas les modifications apportées à l'emploi.

Nous croyons, que défini ainsi, cette règle devient très difficile à appliquer de façon cohérente. Si on pousse cette façon de réfléchir un employeur pourrait résilier sans préavis le contrat pour des motifs économiques ou imposer un contrat de travail différent à un employé sans son assentiment.

Dans beaucoup de situations de congédiement déguisé, l'employé est amené par des changements substantiels à démissionner. Dans ces cas pour déterminer si l'employé a véritablement démissionné le juge examinera en fait s'il a été l'objet d'un congédiement déguisé.

Dans l'affaire FISHER v. EASTERN BAKERIES LTD. (précité), l'employé en cause avait démissionné. Pour déterminer s'il fait face à une véritable démission ou à un congédiement déguisé le juge nous indique qu'il devra se pencher sur la situation de fait pour déterminer si la balance des probabilités indique que le travail requis par l'employé est substantiellement différent de celui pour lequel il a été embauché. Il suit donc la démarche habituelle pour déterminer si l'employé a été l'objet d'un congédiement déguisé. Voici comment le juge s'exprime:

Congédiement déguisé ou démission, la démarche du tribunal sera la même.

Dans certaines situations, l'employeur a intérêt à ne pas conclure trop rapidement à la démission de l'employé. Par exemple comme dans l'affaire MOORE v. UNIVERSITY OF WESTERN ONTARIO (1985), un employé qui voit son emploi modifié considère qu'il est l'objet d'un congédiement déguisé.Il informe par lettre son employeur qu'il considérait ces changements comme un congédiement déguisé et qu'il se mettait à la recherche d'un emploi. Son employeur considère cette lettre comme une démission. L'employé s'exprimait ainsi dans cette lettre:

Selon le témoignage de l'employé, son intention était de continuer à travailler pendant qu'il se chercherait un autre emploi. Le juge Gray examine la preuve et la jurisprudence citée et en vient à la conclusion que l'employé n'a pas fait l'objet d'un congédiement déguisé. Selon lui l'employé a fait l'objet d'un congédiement tout court. L'employeur, en interprétant la lettre comme une démission malgré les explications verbales de l'employé, a congédié ce dernier sans avis raisonnable.

Un employeur doit donc s'assurer de la volonté véritable d'un employé de démissionner avant d'agir comme s'il avait démissionné.

Comme pour la résilation, le contrat pourrait être suspendu soit pour des motifs dépendant du salarié (fautes disciplinaires ou non-disciplinaire) ou pour des motifs de nature économique ou purement administratifs.

La suspension du contrat pour des motifs économiques ou administratifs devrait se traduire normalement en une mise à pied.

La mise à pied en situation de contrat collectif de travail est largement traitée. Elle fait notamment l'objet de clauses nombreuses prévoyant le déplacement comme moyen pour faire supporter la nécessité de la mise à pied aux salariés qui sont entrés plus récemment dans l'entreprise.

En situation de contrat individuel de travail, un employeur a-t-il le pouvoir de suspendre unilatéralement le contrat individuel de travail? Si on reconnaît à l'employeur le droit de résilier ce contrat, il doit avoir le droit de le suspendre. Est-il alors obligé de donner un pré-avis raisonnable?

La jurisprudence québécoise a d'abord clairement reconnu la possibilité pour un employeur de mettre à pied un employé lié par un contrat individuel de travail. Dans l'arrêt LAURIER AUTO INC. c. PAQUET, C.A. le juge Dubé s'exprimant pour la majorité dit que:

La Cour d'appel n'hésite donc pas pour admettre la notion de mise à pied dans le cadre des relations individuelles de travail. De plus la même Cour dans le même jugement spécifie clairement que dans une telle situation où le contrat n'est que suspendu et non résilié il n'y a pas nécessité d'un préavis.

En cas de mise à pied, pas de préavis. Cette position est difficile à comprendre dans la mesure où justement l'article 82 de la L.N.T. prévoit un préavis pour les salariés couverts par cette loi dans les cas de mise à pied. Pourquoi un employé mis à pied non couvert par cette loi n'aurait pas droit au préavis?

Si un employeur peut suspendre le contrat de travail par manque de travail, peut-il le faire en cas de faute de l'employé. Autrement dit l'employeur en situation de relations individuelles de travail peut-il suspendre valablement un employé?. Peut-il le suspendre sans préavis?

La façon dont la jurisprudence répond à cette question est de dire qu'un contrat individuel de travail existe ou est résilié. Il y a matière à rompre le contrat ou non. Il n'y a pas de situations mitoyennes.

Un juge qui se penche sur un problème de résiliation d'un contrat individuel de travail ne peut pas dire que l'employeur n'était pas justifier de congédié son employé mais que la faute de l'employé le justifiait de ne donner qu'un court préavis de congédiement.

Dans l'affaire MAHEU, NOISEUX & ASSOCIES c. RONEO VICKERS CANADA LTD, le juge de première instance avait dit:

Ce dernier avait donc mitigé le délai-congé sous prétexte que l'employé avait été fautif. Cette façon d'agir est cassé en Cour d'appel pour les motif suivants exprimés par le juge Gendreau:

La jurisprudence des provinces anglaises adopte la même vision des choses.

Dans l'affaire JIM PATTISON INDUSTRIES LTD v. PAGE (1984) (précité), le juge de première instance s'inspirant, de ce qu'il avait appelé, une "troisième alternative" et considérant les états de service antérieurs de l'employé a accordé un délai-congé inférieur à ce qu'il aurait été s'i l'employé avait été congédié sans cause.

Selon le juge Vancise:

C'est la notion de "near cause" qui a été élaboré dans l'arrêt SMITH v. DAWSON MEMORIAL HOSPITAL ET AL (1978). Dans cette affaire un technicien en radiologie à l'emploi depuis 17 ans et demi s'était vu octroyé un délai congé de six mois. Dans le jugement il est longuement discuté des fautes potentiellement attribuables à l'employé. Le juge Vancise note à cet égard:

Le juge Vancise se réfère aussi à l'arrêt HOUSEPIAN v. WORK WEAR CORP. OF CANADA LTD Dans cet arrêt, le juge s'inspirant aussi de l'arrêt Dawson Memorial a réduit au tiers le délai-congé qu'il aurait octroyé à l'employé à cause de ses fautes. Le juge Vancise s'inscrit en faux contre une telle interprétation de l'arrêt Dawson Memorial.

Le juge montre bien qu'il considère le contrat individuel de travail comme tout autre contrat commercial.

En matière de contrat individuel de travail, à notre avis, tout n'est pas toujours blanc ou noir, même si on prétend que telle est la situation. Cette attitude force les juges à se rabattre sur les autres critères permettant d'établir la longueur de la durée de la période de délai-congé. Il est bien évident qu'un juge qui sait qu'un employé n'est pas exempt de tout blâme aura tendance à appliquer ces critère de façon un peu plus serrée alors qu'il sera plus libéral avec un employé sans faute.

Les jugements en matière de congédiement de la Cour supérieure doivent donc être noir ou blanc. Il n'y a pas place pour l'entre deux. Le juge qui se penche sur un cas de congédiement et qui croit le salarié fautif mais non suffisamment fautif pour justifier le congédiement fixera le délai-congé sans tenir compte de la faute du salarié. A tout le moins, lorsqu'il fixe la durée du délai congé il évitera de dire qu'il tient compte des torts du salarié.

Par ailleurs, il arrive souvent en matière de congédiement où un arbitre peut intervenir, qu'une suspension de longue durée soit substitué au congédiement. Les arbitres de grief ont à leur disposition une panoplie de mesures disciplinaires permettant d'ajuster la punition à la faute du salarié. Ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles et après normalement une gradation des sanctions que le congédiement devient justifiable. Il y a en arbitrage de grief une notion bien circonscrite de "cause juste et suffisante" de congédiement.

Il est intéressant de noter que les juges de la Cour supérieure se retrouvent dans la même situation que les arbitres de griefs au moment où leurs pouvoirs au niveau disciplinaire n'étaient pas confirmés par le Code du travail. A cette époque, l'arbitre, à moins de stipulations expresses en ce sens dans la convention collective, ne pouvait que constater s'il y avait matière à congédiement. Il ne pouvait substituer son jugement à celui de l'employeur s'il croyait qu'une mesure moins sévère était justifiée. Tel est la situation du juge de droit commun actuellement. Il doit décider si le congédiement était justifié ou non, il ne peut ni considérer ni décider qu'une suspension serait plus justifiée.

On peut alors se poser la question si en situation de contrat individuel de travail l'employeur peut discipliner son employé en suspendant sans préavis le contrat individuel de travail? Il n'y a pas encore d'arrêts rapportés que nous connaissons portant sur la contestation par un employé de la suspension imposée par son employeur.

Si aucune spécification n'existe à cet égard, il nous semble que le contrat individuel de travail soit un instrument bien peu flexible. Sa résiliation, sa modification et sa suspension ne se font pas dans un cadre bien défini et facile d'application.

Il devrait être clair dans la relation entre les parties que l'employeur à le droit de discipliner son employé, qu'il peut dans le cadre de ce droit aller jusqu'à suspendre son employé sans que cela soit considéré comme une rupture du contrat de travail.

Si les tribunaux de droit commun ne peuvent examiner et réviser ce genre de décision, les parties devraient permettre à un tiers d'intervenir dans les litiges qui peuvent survenir dans leurs relations et ainsi faciliter la résolution de ces litiges.

Toutes ces choses existent depuis des années dans le cadre des relations collectives de travail. Employeurs et employés ont appris à vivre avec des mécanismes encadrant leurs relations. Ces mécanismes constituent des outils essentiels dans le cadre du fonctionnement d'organisations de travail modernes.

En précisant par écrit le cadre des relations individuelles de travail de même que les mécanismes pour en modifier le contenu ou pour régler les litiges en découlant, il est évident qu'on apporte une certaine rigidité à ces relations. Cependant on permet aux parties de vivre plus facilement une relation plus saine et plus adulte.

Les parties devraient établir des mécanismes de résiliation, de modification ou de suspension du contrat individuel de travail. Ceci devrait permettre de situer la résiliation du contrat individuel de travail dans une perspective plus intéressante que celle de fixer la durée du préavis que l'employé aurait dû recevoir.

Le préavis ou délai-congé constitue la principale mesure d'encadrement de la résiliation du contrat individuel de travail. C'est autour de la détermination de la durée de ce préavis que s'articule une bonne partie de la jurisprudence portant sur le contrat individuel de travail.

On peut s'interroger sur la nature du préavis ou délai-congé. Peut-on considérer cet élément comme faisant partie intégrante du contrat individuel de travail? Si tel est le cas, lorsque le préavis n'est pas prévu explicitement au contrat, son existence devra découler de la détermination d'une stipulation implicite au contrat individuel de travail. Ne devrait-on pas procéder lors de la détermination de cet élément, de la même façon que pour les autres? Les critères de détermination du préavis devraient être les mêmes que ceux prévus pour les autres termes du contrat.

Ou bien le préavis est un substitut pour compenser les dommages inévitables liés à la brusque rupture d'un contrat individuel de travail. Si tel est le cas, le préavis constitue alors un élément lié à la nature même du contrat. Il n'est plus alors nécessaire de se demander s'il constitue une condition implicite du contrat. Tout ce qu'il reste à déterminer, lorsqu'on fait face à une rupture injustifiée du contrat, c'est la longueur du préavis. Ceci ferait du préavis une condition intrinsèque au contrat individuel de travail et, par le fait même, donnerait à ce contrat une caractéristique qui lui est propre.

Par ailleur, la Loi ne définit pas le préavis comme une condition essentielle au contrat individuelle de travail. Cependant tout se passe dans la jurisprudence comme si cela était acquis. Il y a bien peu d'éléments qui sont acquis au contrat individuel de travail, le préavis semble en être un. Cela découle peut-être de la façon dont on définit le préavis.

Voici ce que disent à ce sujet les auteurs Planiol et Ripert:

Le préavis est considéré comme une mesure ayant pour objet de restreindre les impacts négatifs de la rupture du contrat. La nécessité de ce préavis est lié à la situation de travail qui dans la pluspart des situation doit être continu autant pour l'employé que pour l'employeur. L'employeur qui a un travail à faire effectuer pour une durée indéterminée devra nécessairement remplacer l'employé qui le quitte. L'employé est généralement une personne qui gagne sa vie en vendant sa force de travail. Lorsque l'employé perd sa principale source de revenu il doit faire des démarches pour la remplacer, ces démarches sont souvent assez longues. Le préavis ou délai-congé ne s'applique qu'au contrat de travail à durée indéterminée. Dans un contrat à durée déterminée les parties sont avisées dès le départ quand le contrat prendra fin.

Dans l'arrêt BARABÉ c. F. PILON INC., le juge va plus loin dans l'identification de l'objet du préavis. Selon ce jugement:

Si on définit ainsi l'objet du préavis on se demandera lorsque viendra le temps d'en fixer la longueur ce qui constitue le temps nécessaire et raisonnable pour se trouver un emploi convenable. Notons enfin qu'il est accepté que le délai-congé est constitué d'une période où l'employé reçoit la même rémunération que s'il était au travail.

L'obligation du préavis incombe aussi à l'employé. Comme précisé précédemment, dans ce cas le préavis doit permettre à l'employeur de remplacer l'employé démissionnaire. Le défaut de l'employé de donner un tel préavis l'expose à devoir dédommager son ex-employeur pour les dommages subis. Ces dommages sont évalués en fonction de la longueur du préavis qu'aurait dû donner l'employé.

Pour un certain nombre d'employés la Loi définit la durée du préavis auquel ils ont droit.

Deux articles de loi traitent spécifiquement du préavis. Il s'agit de l'article 1668 du Code civil et de l'article 82 de Loi sur les normes du travail (L.R.Q., c. N-1.1). L'article 1668 C.c. stipule que:

Cet article trouve aujourd'hui peu d'application, notamment parce qu'il est restreint aux "serviteurs, compagnons ou journaliers" et parce qu'existe maintenant l'article 82 de la L.N.T. qui stipule:

L'article 1668 du C.c. trouve moins d'application aussi à cause de l'arrêt célèbre COLUMBIA BUILDERS SUPPLIES CO. c. BARTLETT [1967] Cet arrêt de la Cour d'appel établi que pour les personnes occupant un rang élevé dans la hiérarchie de l'entreprise, le délai-congé doit être raisonnable. La fixation de ce délai-congé est analysé en relation avec le délai défini à l'article 1668 C.c. qui lie le délai-congé au paiement du salaire. Le juge dit :

Les employés qui "occupent un rang élevé dans la hiérarchie" ont été exclus de l'application de l'article 1668 C.c. De plus, les cadres sont expressément exclut de l'application de l'article 82 de la L.N.T.

Pour ce qui est des salariés visés par l'article 82 L.N.T., une controverse jurisprudentielle existe à l'effet de savoir si la norme prévu à cet article est une norme minimale ou constitue pour l'employé visé le maximum auquel il peut prétendre. Le seul recours que pourrait avoir l'employé non-cadre serait celui prévu à la Loi sur les normes du travail. Selon Edward Aust "la majorité des décisions rapportées refusent de reconnaître l'existence d'un recours en droit commun pour les employés non-cadres." Le salarié ne pourrait donc réclamer plus que ce que la Loi sur les normes du travail lui octroi.

(1) Critères de détermination du préavis.

Dès 1967 la Cour d'appel indiquait dans l'affaire COLUMBIA BUILDERS SUPPLIES CO. c. BARTLETT précité les critères sur lesquels on pouvait établir la longueur du préavis. Le juge Rinfret indique les critères suivants:

Ces critères ont été repris par la suite notamment dans les arrêts

LECOMPTE c. STEINBERG et JOLICOEUR c. LITHOGRAPHIE MONTRÉAL LTÉE

et l'arrêt JIM BENSON c. BROWN BOVERI CANADA LTD Dans l'arrêt JOLICOEUR c. LITHOGRAPHIE MONTRÉAL LTÉE on identifie les critères suivants:

"le contexte de l'engagement, la nature et l'importance du poste occupé, la difficulté pour l'employé de se trouver un autre emploi équivalent, son âge, le nombre d'années de service, sa conduite au sein de l'entreprise, etc..."

Dans l'arrêt JIM BENSON c. BROWN BOVERI CANADA LTD le juge André Forget dégage de la jurisprudence les principes qui doivent s'appliquer en cas de congédiement. Le cinquième de ces principes fait mention des critères servant à déterminer la longueur du délai-congé. Se référant à l'arrêt RAJOTTE c. PH. McCARTHY TRANSPORT INC. il rappelle que:

" ...la cour ne doit pas fixer un délai-congé d'une durée tellement longue qu'elle rendrait illusoire....l'exercice du droit par l'employeur de mettre fin au contrat de travail."

Si on applique comme tel ces éléments, il demeure quand même difficile de définir dans chaque cas ce qui constitue un délai raisonnable. C'est en regardant l'ensemble des décisions des tribunaux que l'on peut arriver à déterminer ce qui constitue un préavis raisonnable. C'est d'ailleurs ce qu'ont fait les tribunaux eux-mêmes. Dans les trois arrêts précités (LECOMPTE c. STEINBERG et JOLICOEUR c. LITHOGRAPHIE MONTRÉAL LTÉE, JIM BENSON c. BROWN BOVERI CANADA LTD, JOLICOEUR c. LITHOGRAPHIE MONTRÉAL LTÉE) les juges font une analyse exhaustive des arrêts antérieurs. Dans l'arrêt JOLICOEUR c. LITHOGRAPHIE MONTRÉAL LTÉE, le juge Pépin s'exprime ainsi à ce sujet:

"Des jugements prononcés récemment en Cour supérieure témoignent d'une volonté d'accorder aux employés congédiés sans juste cause, un délai-congé d'une durée plus longue que par le passé (souvent 3 mois exceptionnellement 6 mois).

Dans l'arrêt JIM BENSON c. BROWN BOVERI CANADA LTD, le juge Forget fait référence à vingt deux (22) arrêts récents de la jurisprudence québécoise, il se réfère aussi à dix arrêts récents des provinces canadiennes. Selon le juge, il a été reconnu dans l'arrêt R.C.A. LTD c. COHEN "que cette jurisprudence s'applique au Québec en la matière." Dans cet arrêt, la Cour d'appel avait réduit de 12 à 6 mois la longueur d'un préavis accordé en Cour supérieure. Voici ce que dit à ce sujet le juge Forget:

"La Cour d'appel semble s'être basée, pour fixer le délai-congé à 6 mois, sur l'étude de la jurisprudence prévalant à cette époque. Même si ce jugement est relativement récent, la Cour croit pouvoir prétendre à une connaissance judiciaire de la situation difficile de l'emploi. De plus, il semble bien que la jurisprudence a, depuis, évolué vers l'extension du délai-congé.."

Pour arriver à fixer le délai-congé raisonnable dans une situation particulière il faut deux instruments premièrement une liste des critères utilisés par les tribunaux et deuxièmement un aperçu de l'application de ces critères dans les jugements récents. Nous référons le lecteur aux compilations déjà faites à ce sujet.

Il se dégage clairement, pour nous de cette analyse que la meilleure façon de déterminer la durée du préavis à un contrat individuel de travail est de le préciser directement au contrat.

Les clauses portant sur des préavis prévues au contrat ont fait l'objet de décisions judiciaires nous permettant de dégager certaines indications sur la façon de les rédiger.

On peut dégager de l'arrêt suivant qu'une clause écartant la nécessité de tout préavis en cas de résiliation est légale mais il faut qu'elle soit très claire à ce sujet. Dans l'arrêt DROUIN c. ÉLECTOLUX CANADA LTÉE DIVISION DE LES PRODUITS C.F.C. LTÉE la clause portant sur le préavis se lisait comme suit:

"Vous comprenez que le présent contrat et votre emploi qui en fait l'objet pourront être résiliés par écrit en tout temps, auquel cas, votre droit de recevoir des ristournes et votre participation aux bénéfices prendront fin à compter de la fin du mois au cours duquel surviendra la date effective de la résiliation du présent contrat. Toutefois, cette résiliation ne vous libérera pas de toutes obligations envers la compagnie."

Selon le juge Chouinard, avec une telle clause les parties:

"...n'ont ni clairement écarté la nécessité de donner un préavis ni clairement spécifié la durée d'un tel préavis...(les parties) ont consenti à l'avance à s'en remettre aux principes reconnus par les tribunaux."

Ceci nous confirme que le préavis est considéré comme partie intégrante du contrat individuel de travail, seule une disposition sans équivoque intégré au contrat peut faire disparaître cette obligation.

Une telle clause apparaissait dans le contrat d'emploi dont il est question dans l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario, WALLACE v. TORONTO-DOMINION BANK (1983), voici comment se lisait cette clause:

On voit que le texte est clair au niveau de la durée et du but du préavis. Dans cette affaire tranché en 1983 le plaignant avait été embauché par la banque en 1971. Il avait été appelé a signé son contrat après une période de probation de trois mois. Cette clause du contrat faisait parti de la politique de l'entreprise et avait été porté à la connaissance de l'employé à quelques reprises pendant les huit années où il a été à son service. Le juge dissident croit que:

Pour les juges de la majorité cependant:

"...nor is there any indication , in so far as the plaintiff is concerned that the notice provisions were unanticipated or unknown to him beforehand or would have affected his decision to accept permanent employment at the bank...Here the terms were not hidden in a maze of fine print but were set forth clearly and understandably; on the evidence, there was no attempt to take advantage of the plaintiff or to exert influence over him so as to procure a contract that otherwise would not have been made..... in this case, it is not seriously contended that an agreement giving either party the right to terminate on four weeks' notice was unreasonable or unfair in 1971 at the outset of the plaintiff's employment.......passage of time cannot, of itself, afford a basis for vitiating the contract."

Ce n'est pas une clause que l'on peut passer sous silence en petit caractère. Cependant lorsqu'elle est claire et qu'elle ne constitue un abus de pouvoir et que de plus elle est réitérée périodiquement verbalement les tribunaux n'auront d'autre choix que d'en confirmer la validité. Pour le juge le seul passage du temps n'est pas suffisant en lui-même pour annuler une clause d'un contrat. De plus, il se place au moment de la rédaction du contrat pour évaluer la validité de la clause et, à ce moment là, elle était juste et raisonnable.

Dans l'affaire DANIEL GIGNAC c. RADIO FUTURA LTÉE la clause se lisait comme suit:

"Futura pourra mettre fin à cette entente en tout temps, en donnant au Représentant un préavis écrit de quinze jours pour juste cause y compris, mais sans restreindre la portée générale de ce qui précède, le défaut du Représentant d'atteindre les quotas de vente."

Le tribunal a évalué que dans les circonstances (le salarié était malade) le recours à cette clause était abusif. De plus l'atteinte des quotas de vente n'avait jamais été utilisé par l'employeur comme une condition du maintien de l'emploi. Cet arrêt montre encore une fois la nécessité d'être explicite. Les termes "pour juste cause" constituent une condition pour rendre la clause opérante et le fait de ne pas avoir utilisé dans le temps l'atteinte des quotas comme motif de congédiement à rendu cet aspect caduque.

Si les parties peuvent stipuler sur le préavis à donner en cas de résiliation ou de suspension du contrat, elles peuvent aussi définir au contrat d'autres mécanismes permettant de rendre cet événement plus facile à vivre par les parties. Elles peuvent le faire en élaborant des clauses portant sur les sujets que nous identifions dans la structure proposée plus loin dans le texte.

CHAPITRE VI. LES MÉCANISMES DE REGLEMENT DES MÉSENTENTES

On a vu, en examinant particulièrement les situations de suspension du contrat individuel de travail que les juges de droit commun peuvent se trouver limités dans les avenues qui s'offrent à eux dans les solutions de problèmes qui surgissent dans les relations individuelles de travail. Il peut s'avérer intéressant et moins coûteux soit de prévoir dans le contrat l'utilisation de procédures internes de règlements des litiges ou soit de s'adresser à des arbitres pour faire trancher les litiges qui naissent de l'application et de l'interprétation du contrat individuel. De même, il peut être prévu au contrat des pouvoirs pour cet arbitre en matière de modification, suspension ou résiliation du contrat.

La possibilité d'amener un arbitre à se pencher sur des litiges découlant de l'application d'un contrat indivuel de travail se fonde sur l'article 940.1 du Code de procédure civil qui stipule:

Les parties se lient par cette procédure et ne peuvent y renoncer unilatéralement en cas de conflit. De plus cette procédure si elle répond à certaines conditions, peut constituer "une procédure de réparation équivalente" au recours en cas de congédiement prévu à l'article 124 de la Loi sur les normes du travail

Lorsqu'on vient à définir les pouvoirs de l'arbitre il est important d'être précis et exhaustif. Dans l'arrêt TINKER-LABRECQUE c. CORP. DE L'HOPITAL D'YOUVILLE DE SHERBROOKE, une clause du contrat individuel de travail prévoyait une procédure d'arbitrage advenant une mésentente sur l'interprétation du contrat ou en cas de congédiement, de suspension ou de rétrogradation. Suite au non renouvellement de son contrat de travail à durée déterminée l'employée sommait l'employeur de lui faire connaître son choix pour la nomination d'un arbitre. Elle prit, par la suite, une action en injonction vu le défaut de l'employeur de s'exécuter. Le premier juge a rejeté l'action au motif qu'elle avait renoncé à son droit à l'arbitrage en raison du délai écoulé et des autres recours qu'elle avait tenté d'exercer sans succès. Comme il s'agissait d'un contrat à durée déterminée l'arrivée du terme ne constituait pas un congédiement. Pour que le non-renouvellement du contrat soit arbitrable il aurait fallu que cela soit expressément exprimé au contrat.

Pour éviter d'avoir à prouver leurs dommages et intérêts en cas de violation des stipulations du contrat par l'une ou l'autre partie ou pour s'assurer du respect de ces mêmes stipulations, les parties peuvent avoir avantage à stipuler des clauses pénales au contrat d'emploi.

Les auteurs Audet et Bonhomme mettent leur lecteur en garde sur certains aspects des clauses pénales. Premièrement il semble pour une certaine jurisprudence que face à une clause pénale dans un contrat de travail le recours à l'injonction pour faire cesser une violation au contrat ne serait plus disponible. Selon les auteurs:

Cette impossibilité d'obtenir une injonction serait particulièrement embarassante dans le cas du non respect d'une clause de non-concurrence. Pour éviter ce problème, les auteurs recommandent de spécifier au contrat que la présence de la clause pénale ne limite pas le recours à l'injonction.

Les auteurs citent enfin l'arrêt TEINTURIE DE QUÉBEC INC c. LAUZON [1967] B.R. 41 où la Cour d'appel s'était penché sur une clause pénale qui stipulait qu'un employé s'engageait à ne pas concurrencer son ancien employeur à défaut de quoi il devrait payer une pénalité de 500$. Dans cette affaire rapportent les auteurs, les juges de la Cour d'appel avaient considéré la clause comme stipulant:

Dans certaines situations il peut être important de spécifier si la clause pénale constitue une pénalité imposée à la partie qui ne respecte pas le contrat ou un liquidation prédéfinie des dommages résultant du non respect de la clause. Ceci peut faire une énorme différence. Comme dans l'affaire MAXWELL v. GIBSON DRUGS LTD. ET AL. (1979). Dans cette affaire de la Cour Suprême de la Colombie Britannique, il est traité de la signification et de la validité d'une clause de liquidation de dommages en cas de congédiement. Le plaignant est gérant de pharmacie depuis huit ans, il est congédié sous prétexte que la pharmacie ne génère pas suffisamment de profit. N'eut été de la clause de son contrat prévoyant le congédiement, le juge est d'avis que le plaignant aurait eu droit à un délai-congé raisonnable. La clause en question se lit comme suit:

L'employeur a congédié le plaignant en lui remettant la somme de 2 000,00$ prévue.Le plaignant soumet que la deuxième partie de la clause ne constitue pas une stipulation de liquidation de dommages mais un stipulation pénale, qu'ayant été congédié injustement il a droit à des dommages substantiels. Autrement dit la pénalité ne vise que le défaut de donner un préavis et ne constitue pas une liquidation des dommages subis pour avoir été congédié sans cause: dommages qui sont normalement compensés par un préavis. Le juge Ruttan rejette cette position en citant des extraits du jugement DUNLOP PNEUMATIC TYRE CO. LTD v NEW GARAGE & MOTOR CO. LTD [1915] A.C. 79 où aux pages 86 et 87 le Lord Dunedin s'exprime ainsi:

Il cite de plus le lord Parker of Waddington qui plus loin dans le même arrêt ajoutait:

Si la stipulation en question ne peut-être violée qu'une seule fois, la pénalité prévue constitue normallement une liquidation des dommages. Le non respect du préavis en cas de congédiement et bien un exemple d'une stipulation que l'on ne peut violer qu'une seule fois.

Les clauses pénales ont donc intérêt à être rédigées avec soin.

CONCLUSION A LA PARTIE I.

Si on examine la situation des parties à un contrat individuel de travail on peut faire les constatations suivantes pour l'employé:

1- Son contrat ne tient plus si son employeur change.

2- Son contrat peut être résilié sur simple préavis.

3- La durée de ce préavis est fortement tributaire de la largesse des tribunaux.

4- Son emploi pourra faire l'objet de certaines modifications qui tout en n'étant pas "substantielles" pourront être considéré, par lui, significatives. Il pourra, par exemple, être l'objet d'un transfert dans une autre municipalité ou voir le niveau hiérarchique de son supérieur immédiat changer sans que cela soit considéré comme une modification emportant la résiliation de son contrat. De plus, ces modifications pourront être justifiées par la situation économique qui accable son employeur.

5-Ses heures de travail pourront être allongées sans limites pré-

définies et, s'il est un cadre, il ne pourra réclamer pour ses heures que son salaire normal.

6-Si son employeur le surcharge de travail, il ne pourra s'en plaindre.

7-Si on ne lui donne pas toute la rémunération prévue il devra poursuivre son employeur pour l'obtenir et continuer à travailler.

8- S'il est un cadre, il pourra être mis à pied sans préavis.

9- Dans toute situation litigieuse quant à l'application de son contrat il ne pourra en référé qu'aux tribunaux de droit commun.

Cette liste n'est pas exhaustive, mais elle nous semble suffisante pour conclure à l'intérêt pour l'employé de clarifier avec son employeur un certain nombre de ces aspects.

Pour l'employeur la liste des inconvénients à ne pas avoir de contrat écrit avec son employé est moins longue. Mais elle peut être tout autant significative.

1-Il ne pourra empêcher un employé de mettre au service d'un concurrent l'expérience qu'il a acquise à son emploi ni les autres connaissances non-confidentielles qu'il peut avoir obtenu à son service. Il ne pourra empêcher cet employé de solliciter ses clients.

2-Il sera aussi à la merci des tribunaux pour déterminer la longueur du préavis qu'il doit donner s'il veut résilier le contrat.

3-Il ne disposera pas d'un droit certain s'il décide de suspendre le contrat dans le cas d'une faute de l'employé.

4-Il ne disposera pas d'une période d'essai pour décider de l'embauche régulière de l'employé.

Évidemment pour l'employeur, qui est en situation de prise de décision dans la relation de travail, il est moins important de s'assurer que ses droits sont garanties par un texte écrit. Par ailleurs, un employeur peut avoir intérêt à ce que les règles régissant ses relations avec ses employé soient claires, autant pour ses administrateurs, que pour ses employés. Cela peut être, pour lui une façon de s'assurer les services d'employés satisfaits et qui se sentent considérés à leur juste valeur.

Nous espérons avoir permis au lecteur de se convaincre de la pertinence et de l'utilité de rédiger le contrat individuel de travail.

Mis à part le préavis en cas de résiliation du contrat, on peut considéré qu'aucun autre élément ne fait implicitement partie du contrat individuel de travail. Cela nous semble bien mince pour encadrer une relations si importante.

Même dans la détermination des conditions implicites de ce contrat, nous avons vu que les tribunaux se montrent bien réticents et les critères utilisés ne donnent, à notre avis, qu'une bien faible sécurité juridique aux parties. C'est le cas particulièrement lorsqu'on fait intervenir la situation économique de l'entreprise.

Sans texte écrit la relation individuelle de travail devra se vivre dans l'imprécision et l'insécurité. Cette situation à notre avis ne peut profiter ni à l'employeur ni à l'employé.

Nous pensons qu'il est préférable pour les parties de coucher sur papier les paramètres dans lesquelles ils veulent que leur relation de travail se réalise. En plus d'être conclu à l'embauche, ce contrat devrait faire l'objet de révisions périodiques pour en adapter les termes à la situation concrète vécue par les parties. Nous pensons cela non seulement parce qu'une relation de travail basé sur des ententes claires a beaucoup plus de chance d'être harmonieuse mais aussi parce que nous croyons qu'il en va de l'intérêt des deux parties de définir elles-mêmes ces conditions.

Si le lecteur est persuadé de l'utilité pour les parties de mettre par écrit l'encadrement dans lequel leurs relations vont se vivre, nous lui offrons dans les pages qui suivent une structure qui lui permettra d'encadrer la rédaction d'un tel contrat. Cette structure peut être considérée comme la fondation de l'édifice qu'ils construiront ensemble ou qu'il demanderont à leur représentant de préciser pour eux.

PARTIE II PROPOSITION D'UNE STRUCTURE POUR LE CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL

Dans les pages qui suivent nous examinons le contenu potentiel du contrat individuel de travail. Il est évident que les parties à un contrat individuel de travail ont très peu de limites aux considérations qui peuvent faire l'objet de stipulations.

A cet égard, la structure que nous proposons ne se veut d'aucune manière exhaustive. Nous ne faisons qu'identifier certains domaines où les parties pourraient être appelées à stipuler. Ces domaines constituent, à notre avis, les aspects fondamentaux qui devraient être couverts par un contrat individuel de travail écrit.

IDENTIFICATION DES ÉLÉMENTS DE LA STRUCTURE.¹

Nous proposons le regroupement des stipulations du contrat individuel sous neuf grandes rubriques qui sont:

Le contenu potentiel de chacune de ces rubriques est précisé de façon générale. Il est normalement, pour chaque rubrique, mutuellement exclusif. En ce sens, un sujet qui est couvert sous une rubrique ne devrait pas être abordé de nouveau dans une autre rubrique. Si le rédacteur se guide avec les définitions prévues pour chaque rubrique il devrait obtenir un contrat ayant une structure logique et facilement saisissable.

RUBRIQUE 1.LES REGLES DE BASE.

Ce titre regroupe les règles qui s'appliquent à l'ensemble du contrat et les textes qui ont une portée générale.

Ce qui peut comprendre les textes suivants:

Décrit en termes généraux les objectifs que les parties se sont données en rédigeant ce contrat.

En fonction de la nature même du contrat, son objet peut être défini comme de déterminer la nature du travail que l'employé s'engage à exécuter (et l'employeur à fournir), les conditions dans lesquelles ce travail s'exécute et les compensations qui en découlent.

Dans ce texte sont identifiées les parties. Il serait aussi avantageux de prévoir les impacts qu'auront les modifications dans la structure juridique de l'employeur ou les impacts de la vente partielle ou totale de l'entreprise.

Il serait avantageux pour les parties de définir ici les termes qui s'appliquent à tout le contrat individuel de travail. Pour faciliter la lecture et la compréhension, une définition qui ne s'applique qu'à une partie du contrat de travail s'inscrit dans cette partie.

Il est important au début du contrat de définir les règles qui seront utilisées pour la lecture et l'interprétation du texte.

C'est ici que devait être indiqué la date de la signature du contrat, la date d'expiration, les mécanismes de prolongation, de renouvellement, et la procédure de réouverture.

Stipule la date ou la relation d'emploi commence effectivement et le temps d'essai dont les parties disposent avant de confirmer l'embauche.²

Il peut être avantageux ici de déterminer dans le contrat une certaine limite de la portée du contrat aux droits des parties. Ceci peut notamment être utile à l'employeur qui voudrait préserver ses droits de gérance.

RUBRIQUE 2. LA DÉFINITION DE L'EMPLOI.

Regroupe les stipulations qui, soit décrivent directement les caractéristiques du travail qu'a à effectuer l'employé ou les conditions dans lesquelles ce travail devra être effectué.

Décrit les tâches qu'aura à accomplir le salarié.

Stipule le pouvoir de décision dont dispose l'employé dans l'exécution de ses fonctions; ce pouvoir peut être précisé vis à vis les acquisitions de matériel, le placement et l'utilisation de fonds, l'embauche et la surveillance d'employés.

Définit en terme de territoire ou de lieu physique précis le lieu ou devra s'exécuter le travail.

Stipulations qui ont pour objet d'encadrer dans le temps le travail de l'employé.

Indique les heures normales de travail de l'employé sur une ou plusieurs équipes de travail en fonction d'un horaire fixe ou d'un horaire flexible et, s'il y a lieu, indique le fonctionnement de cet horaire.

Définit ce qui est considéré comme des heures supplémentaires.

Indique l'existence de périodes de repos et de repas rémunérées ou non rémunérées.

Définit la quantité de travail que l'employeur s'engage à fournir à l'employé et le cas échéant la quantité de travail que le salarié s'engage à accomplir.

Décrit les équipements (locaux, outils, véhicules, machineries etc.) mis à la disposition de l'employé par l'employeur pour exécuter son travail ainsi que les conditions de leur utilisation. Peut aussi stipuler les équipements fournis par l'employé.³

Texte par lequel on définit l'emploi en fonction de sa durée probable. A cet égard l'emploi sera à durée déterminé ou indéterminée. ⁴

Stipule les qualités que devra maintenir le salarié pour être considéré apte à poursuivre son emploi.⁵

RUBRIQUE 3.LA RÉMUNÉRATION.

Regroupe toutes les compensations ayant une valeur monétaire accordées à l'employé couvert par le contrat individuel de travail. Ce titre est très large il impose donc la définition de sous-titres qui recouvrent aussi passablement de sujets.

Le salaire pour les différentes années d'application du contrat.⁷

Texte qui assure une protection du pouvoir d'achat de l'employé par le biais de mécanismes qui ajustent le salaire en fonction de l'augmentation du coût de la vie. L'indice des prix à la consommation est généralement utilisé comme indice de ce phénomène.

Indique le moment du versement du salaire et les informations que l'employeur s'engage à fournir à cette occasion.⁸

Stipulations qui attribuent une rémunération spéciale pour un travail effectué dans des conditions particulières. Il s'agit, entre autres: des primes de soir, de nuit, de fins de semaine, de rappel, de travail en heures supplémentaires etc. Les primes peuvent aussi être liées à l'efficacité du travail c'est le cas des primes de rendement, des commissions, des bonus etc.

Mécanismes , qui assurent le remboursement de frais ou des pertes encourus ou le paiement d'un montant forfaitaire en cas de réalisation d'un risque déterminé. Ces assurances collectives ou individuelles sont payées par l'employeur ou par l'employé ou par les deux.

Description de la protection assurée à l'employé en cas de maladie de courte, de moyenne ou de longue durée et des conditions d'obtention des prestations. S'y retrouve également les stipulations qui concernent la création, l'utilisation et le paiement d'une caisse de jours rémunérés utilisables pour compenser monétairement les absences pour cause de maladie.⁹

Définit la protection assurée à l'employé salarié ayant recours à des médicaments ou à des services médicaux, des conditions d'obtention des prestations etc...

Définit les assurances couvrant d'autres risques pour le salarié, le décès, le feu, le vol, la responsabilité civile, etc...

Décrit l'accumulation et le déboursé de sommes d'argent pour le salarié qui quittera l'entreprise après avoir atteint un certain âge ou un certain nombre d'années de services.

Stipulations qui déterminent une compensation monétaire donnée à l'employé mais dont la raison n'est pas l'exécution directe d'un travail. Par exemple, entrent dans ce sous-titre les frais de voyages, les allocations d'éloignement, les allocations d'outillage, la fourniture de vêtements et d'uniformes etc...

RUBRIQUE 4.LES CONGÉS.

Textes qui ont pour effet de soustraire de l'horaire normal de travail des périodes de temps qui n'auront pas à être travaillées. Peu importe que ces périodes soient rémunérées ou non.

Stipulations qui traitent de la période de repos annuelle rémunérée, d'une durée déterminée accordée à l'employé. Elles en déterminent le calcul, les modalités de choix, de prise et de paiement.¹⁰

Indique les absences habituellement rémunérées dont la date est arrêtée et qui sont fixées par la loi ou reconnues par la coutume. Il en établit également le mode d'acquisition, le paiement et la remise s'il y a lieu.¹¹

Indique les congés habituellement rémunérés dont la date n'est pas arrêtée qui peuvent être pris avec ou sans conditions à la convenance d'une ou des parties.

Définit les absences rémunérées ou non qui sont accordées à l'employé lors d'évènements particuliers liés à sa vie hors travail: mariage, naissance d'enfant, décès de proches, changement de domicile permanent etc...¹²

Stipulations concernant la période déterminée pendant laquelle une salariée est autorisée avec ou sans rémunération à s'absenter à l'occasion de sa grossesse et de la naissance de son enfant. Il comprend également les stipulations d'un contrat individuel de travail qui prévoient des périodes pendant lesquelles les parents d'un enfant peuvent s'absenter pour s'en occuper.¹³

RUBRIQUE 5.L'ACCES A D'AUTRE TRAVAIL DANS L'ENTREPRISE.

Porte sur la procédure et les mécanismes par lesquels du travail accessible dans l'entreprise pourra être offert à l'employé de façon prioritaire ou égale à d'autres candidats.¹⁴

Indique comment on informe le salarié du travail qui est offert.

- Candidatures.

- Mécanisme d'attribution du travail.

- Période d'essai

RUBRIQUE 6.LA SANTÉ ET LA SÉCURITÉ AU TRAVAIL.

Regroupe les textes d'un contrat individuel de travail qui traitent des activités et des moyens mis en oeuvre qui visent à la prévention et à la diminution des accidents du travail et des maladies professionnelles. ¹⁵

Traite de la question de l'utilisation et de la distribution des équipements servant à protéger le salarié contre les risques à leur santé et leur sécurité.

RUBRIQUE 7.LES OBLIGATIONS LIÉES AU TRAVAIL.

Stipulations qui déterminent que l'information communiqué à l'employé en raison de sa fonction soit divulgué à l'employeur et utilisé au bénéfice de celui-ci.

Stipulations en vertu desquelles le salarié s'engage a ne pas exercer d'activités pouvant l'amener à entrer en concurrence avec son employeur.

Stipulations en vertu desquelles l'employé s'engage pendant un certain temps et sur un certain territoire à ne pas concurrencer son employeur.

Stipulations en vertu desquelles l'employé s'engage pendant un certain temps à ne pas solliciter les clients de son employeur.

Stipulations par lesquelles l'employeur s'assure des droits sur le travail réalisé par l'employé à son service.

RUBRIQUE 8.LES MESURES D'ENCADREMENT DE LA RESILIATION, DE LA MODIFICATION OU LA SUSPENSION DU CONTRAT.

Stipulations qui visent à réglementer ou à empêcher, la résiliation la suspension ou la modification du contrat que ces événement résultent des changements apportés à l'organisation de l'entreprise (changements technologiques), ou de la diminution ou de la cessation de ses activités.

Stipulation par laquelle l'employeur s'engage à aviser à l'avance le salarié de sa mise à pied ou de son licenciement et par laquelle le salarié s'engage à aviser à l'avance son employeur de son départ de l'entreprise.

Stipulations pour l'employé qui n'aurait pas la qualification nécessaire pour avoir accès aux emplois disponibles dans l'entreprise donnant droit à une période rémunérée de formation pour se qualifier pour un autre emploi.

Stipulations qui prévoient pour le salarié la possibilité d'utiliser au frais de l'employeur les services d'une firme de placement de personnel pour assurer son affectation dans une autre entreprise.¹⁶

Stipulations qui engage l'employeur à fournir à son salarié licencié une lettre de référence dont le contenu peut être encadré à l'avance.

Textes par lesquels, à certaines conditions et pour une période de temps plus ou moins longue, le salarié mis à pied ou licencié est assuré du revenu de son emploi de même que des privilèges qui y sont rattachés comme s'il était au travail.

Description des conditions de retour au travail pour le salarié mis à pied ou licencié.

Mécanismes par lesquels on permet à l'employé visé par une mise à pied ou un licenciement de prendre le poste d'un autre salarié (en fonction de certains critères qui sont habituellement l'ancienneté et les qualifications nécessaires pour faire ce travail).

Textes qui visent à réglementer ou à empêcher les pertes d'emplois ou de droits qui résultent de sanctions imposées par l'employeur à l'employé à la suite d'actes jugés répréhensibles ou de situations jugées inconciliables avec les obligations de l'employé.¹⁷

Décrit les modalités que l'employeur doit respecter lors de l'imposition d'une mesure disciplinaire par exemple, l'envoi d'un avis préliminaire.

Texte par lequel, après un certain délai, les mesures disciplinaires prises antérieurement, ne peuvent être retenues contre l'employé.

Texte par lequel l'employé, seul ou accompagné, peut consulter son dossier disciplinaire et ainsi s'assurer de son contenu.

Stipulation qui empêche que la signature par un salarié d'un document de nature disciplinaire puisse être considérée comme un aveu.

Texte qui permet que les circonstances d'une démission puissent être soumises à l'arbitrage.

Stipulations qui définissent des sanctions spécifiques à des gestes répréhensibles aussi spécifiques. Par exemple le congédiement pour un vol.

Définition des mécanismes que se donnent les parties pour régler les mésententes qui surgissent entre elles pendant la durée d'un contrat individuel de travail.

Définition des divers types de mésententes qui peuvent être soumises à l'intérieur de la procédure de règlement des mésententes.

Décrit les délais (de rigueur ou non) auxquels doit se conformer la présentation et la réponse à un grief de même que les étapes à travers lesquelles le grief doit cheminer.

Modalités du processus par lequel les parties s'en remettent à une tierce personne pour trancher le litige. Fait mention du processus de choix de l'arbitre, de ses pouvoirs, du paiement de ses honoraires etc...

Stipulations en vertu desquelles les parties s'engagent à l'avance à verser à l'autre parties des sommes d'argent visant à assurer le respect du contrat ou à définir d'avance les dommages subis en cas de non respect du contrat.

Si une clause pénale vise des manquements à un aspect spécifiques du contrat, il serait alors préférable de retrouver ces clauses au même endroit que les clauses spécifiques.

CONCLUSION A LA PARTIE II.

Le rédacteur qui élaborera des stipulations dans chacune des rubriques ainsi identifiés peut être assuré qu'il aura un contrat couvrant l'ensemble des aspects qui sont habituellement significatifs dans la relation individuelle de travail.

CONCLUSION A L'OUVRAGE

Nous avions pensé, en abordant le présent ouvrage, proposer au lecteur un contrat individuel de travail type. Cependant, comme en cette matière les parties peuvent avoir des intérêts très différents, un contrat type ne pouvait être fait qu'en favorisant les intérêts de l'une ou l'autre partie. Nous ne disons pas qu'un tel contrat n'est pas réalisable, nous avons simplement pensé qu'il n'était pas à sa place dans un ouvrage tentant de faire le bilan de ce type de contrat dans notre société.

Nous espérons avoir convaicu le lecteur de l'opportunité de la rédaction du contrat individuel de travail et lui avoir permis de s'attaquer à un telle entreprise en sachant un peu plus où cela le mènera.

BIBLIOGRAPHIE

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